望远镜:穿和服的小女生,掉“口袋”里啦!

0
 望远镜 民国地平线 2022-08-18 04:06 Posted on 湖南

近日网络流传一段视频:苏州一名女生穿和服在路边拍照遭到警察大声训斥,“你穿汉服可以,但穿和服不可以,你是中国人!”女生克制询问,“你这样大声吼可以吗?有什么理由?”警察回复,“因为你涉嫌寻衅滋事!”遂将该女生带走。

Image

据说该女生在派出所被讯问了几个小时,还被翻查手机内容,删除照片,被警告不要发到网上。该视频一经传播,引起公众哗然。女生拍照的地点是一条“日本风情街”,不知那里的日本料理店是不是每天都要受到警察的关照,真是匪夷所思。即使不是法律专业人士,也会感觉仅因当事人穿和服拍照,就认为其涉嫌“寻衅滋事”,不仅于法无据,也与公众朴素的法感相悖。

中国政法大学赵宏教授发表文章指出,这个案例,可说是寻衅滋事在实践中被滥用的又一典型例证。只因寻衅滋事罪是一个口袋罪名,很多情节很轻的行为都可以装进来。

例如,2019年广西柳州一韦姓男子,因将户口本上儿子的名字改为“韦我独尊”并发送朋友圈,被警方以寻衅滋事行为予以行政拘留;再如,2018年山西运城一女子因拍摄城管列队行进视频,配了据称为“鬼子进村”的音乐并上传抖音,也被认定为寻衅滋事;而那些因多次上访或在网上发帖、在公共场所涂鸦或展示标语等,被确认为寻衅滋事的,更不在少数。

Image

寻衅滋事在我国被滥用已成为一种常态,比如

-国庆期间在微博、微信说一些不合时宜的话,说劳民伤财之类的,被以寻衅滋事为由治安处罚。

-在网上支持某篮球队,说一些不合时宜的话,被以寻衅滋事为由治安处罚。

-在网上表达对警察群体的不满,说一些对警察否定评价的话(没有上升到侮辱诽谤的高度),被以寻衅滋事为由治安处罚。

-在警察执法过程中,因对警察执法表示质疑,被以寻衅滋事为由治安处罚。

之所以寻衅滋事被广泛诟病,实际上是因为这个兜底罪名的存在,几乎是无限地扩大了警察的公权力。换言之,属于“个人自由”的一些情形,到了某些警察眼里就成了寻衅滋事。

Image

中国政法大学终身教授应松年,曾参与了行政法体系的多部法律起草工作,他认为在实践中,对于执法者,尤其是警察群体的法律意识淡薄等情况,往往也没有办法。

如果警察能多学习一些法律,真正按法律办事,就会好很多,但是大家只要去过派出所,或者跟交警打过交道的就知道,真正懂法律又能够规范执法的,确实不多见。每个职业群体的人们,素质都是参差不齐的。

寻衅滋事罪的犯罪客体,学界一致认为是社会秩序。但如何具体理解社会秩序,则存在分歧。有二种较有代表性的观点:第一种观点认为,社会秩序就是公共场所秩序。持这种观点的学者对公共场所的理解也不同。有些学者认为,公共场所就是指人员相对比较集中,人们生活比较频繁的地方,如商店、车站等。

Image

另一种观点认为,社会秩序就是公共秩序。这里的公共秩序是指根据法律和社会公德确立的公共生活规则所维持的社会正常秩序,包括公共场所秩序和非公共场所秩序。这种观点能比较正确地反映寻衅滋事罪的客体特征,关键是如何正确理解公共秩序。

有专家认为,口袋罪是“结果无价值”理论的产物。刑法类推制度的本质是将刑法规范外的某种行为造成的社会危害性比照于刑法规范内的某种犯罪行为的社会危害性作出等量换算,并以此对该行为作出与此罪相当的刑罚处罚。

Image

这显然是一种基于行为结果反推行为本身进而惩罚行为人的逆行法则。其理论依据是“结果危险性”观点。该观点否定方法的同质性,只在意行为结果危害性的同质性。而口袋罪的理论路径与此不谋而合,也是从结果看起,继而追溯到行为人身上。

口袋罪体现了司法适用中的权威主义立场。从心理学角度,任何一种职业都有特定的职业心理。在应对犯罪的过程中,刑事司法工作者往往会戴上入罪和重罪的有色眼镜,对口袋罪情有独钟,甚至有人错误地把口袋罪当做法律适用中树立权威的通道。

通俗地说,口袋罪让部分警察在行使警权时感觉得心应手十分方便。事实上,它是以更多地牺牲公民个人的自由为代价的。

Image

对于公权力,法无授权不可为,对于公民,法无禁止即可行。再大的口袋也得有边界。对于口袋罪,应遵循立法与司法的双重规范路径。

口袋罪罪状内容的不明确也在一定程度上给司法人员开辟了相对宽松的操作空间。在法的明确性要求方面,口袋罪显然违背了立法理性,在严格依法办事方面,某些罪名司法适用中的口袋化又违背了司法理性。

显然,我们在建设法治社会的过程中需要缩小口袋罪的范围,明确口袋罪之罪状,区分“罪与非罪”和“此罪与彼罪”。

Image

寻衅滋事罪在犯罪客观方面表现的几种行为方式也进一步印证了其口袋特质。因为表述该罪行为之条文中的“随意”“任意”“严重混乱”“情节恶劣”“情节严重”等关涉价值判断的表述,加大了规范的模糊性,使得刑法的明确性程度大打折扣。

从历史上看,寻衅滋事罪和历史上的光棍罪、流氓罪一样,都是从国家主义出发,压制个人自由的产物。也是中国古代刑法惩治思想、论心定罪的余绪,已不符合现代法治保障人权的潮流。

Image

从理论上来说,寻衅滋事罪的规定,违反了罪刑法定原则的两个实质性原则:明确性原则和适当性原则。我国刑法关于寻衅滋事罪的规定较为笼统而且易生歧义,理论和司法实践对相关条文的每个术语几乎都有争议,普通群众更难辨别。

若不区分一般违法行为与犯罪行为,扩大了处罚范围,就违背了适当性原则。因为寻衅滋事罪立法规定的不完善,加上司法人员受到法律之外的影响,寻衅滋事罪事实上成为兜底条款,违背了谦抑原则(又称必要性原则)。

在法学界,对寻衅滋事罪的质疑早已形成滔滔民意。口袋罪是”政策依赖症”和”结果无价值理论”的产物,体现为立法上的秩序中心主义和司法上的权威中心主义。也违背了立法和司法理性,需要立法和司法的双重规范。因而需要给予其理念与规范上的重新定位。

细思极恐的是,这个口袋实在太大,大到可以装进任何一个人。例如这篇文章,如果阅读量比较少,没造成什么影响那就罢了。但假如被转发太多,引起一片哭声或骂声,那么作者就可能会掉进那个口袋里去了。懂了吧?