民主人士张宝成案进展:2020年11月10日(周二)上午将在北京二中院宣判

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张宝成案将在2020年11月10日(周二)上午将在北京二中院宣判。以下为一审辩护词。
审判长、审判员:
本律师受张宝成委托,受河北标致律师所指派,担任张宝成一审辩护人,通过阅卷、会见、查阅法律法规及庭审,综合发表如下辩护意见:
根据《刑诉法》51条 公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担。审判机关对所举证据应当要求其形成严密的证据链条,排除其他一切合理怀疑,也即第55条第二款 证据确实、充分,应当符合以下条件:
(一)定罪量刑的事实都有证据证明;
(二)据以定案的证据均经法定程序查证属实;
(三)综合全案证据,对所认定事实已排除合理怀疑。
否则应当依据第200条(三)证据不足,不能认定被告人有罪的,应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。或者(二)依据法律认定被告人无罪的,应当作出无罪判决。
本案指控张宝成的两项罪名,公诉方提供的证据,均远远没有达到确实、充分的标准,所以贵院应当作出无罪判决,具体分析如下:
一、 关于寻衅滋事指控
本案指向网络寻衅滋事,根据罪刑法定原则,所涉法律条款包括:《刑法》第二百九十三条 【寻衅滋事罪】有下列寻衅滋事行为之一,破坏社会秩序的,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制:(二)追逐、拦截、辱骂、恐吓他人,情节恶劣的;(四)在公共场所起哄闹事,造成公共场所秩序严重混乱的。法释〔2013〕21号《司法解释》第五条 利用信息网络辱骂、恐吓他人,情节恶劣,破坏社会秩序的,依照刑法第二百九十三条第一款第(二)项的规定,以寻衅滋事罪定罪处罚。编造虚假信息,或者明知是编造的虚假信息,在信息网络上散布,或者组织、指使人员在信息网络上散布,起哄闹事,造成公共秩序严重混乱的,依照刑法第二百九十三条第一款第(四)项的规定,以寻衅滋事罪定罪处罚。
1 寻衅滋事由“流氓罪”分化而来,根据罪名来源及立法本意,其追逐、拦截、辱骂、恐吓的他人,指的是公共场所现场的、随机的、不特定的他人。而本案指控的是:抹黑、辱骂涉及国家领导人、反党反政府、分裂国家、破坏民族团结、辱骂司法机关等。显然均不是上述法条所指的“他人”。国家领导人等国家公职人员,受纳税人供养,纳税人享有对其监督、批评、罢免、追责的《宪法》权利,显然不能纳入寻衅滋事的侵犯对象即“他人”,如有辱骂,且情节恶劣,也应当另案处理,比如由其本人提其民事或侮辱、诽谤的刑事自诉。其他“反党反政府、分裂国家、破坏民族团结、辱骂司法机关”,则更与本罪的“他人”无关。
2本案指控:通过互联网散发其制作的虚假内容视频,散布涉及国内重大事件、损害国家形象、危害国家利益的虚假信息,且涉及上述内容的信息和视频等共计2000余条(篇)。本案指控的所谓视频,即为黄琦妈妈浦文清讲述自己儿子黄琦受虐待和伤病的视频,一方面本案已证实,是他人上传到网络,而非张宝成,同时也没有证据证实张宝成组织、指使了他人上传,即不符合法释〔2013〕21号《司法解释》第五条二款(请注意正确理解此款,是编造+散发)。
另一方面,公诉方向看守所调查看守所是否有虐待黄琦?显然有失公正;应当全面调取看守所内监控而没有调取,证据有明显漏洞;是否有伤病?应当全面体检,而非只检查部分;即使张宝成录制了浦文清讲述的视频,张也没有义务和责任去鉴定伪,更不是故意“编造虚假信息”,也不是“明知是编造的虚假信息”,况且浦本就是医生,且是张的干妈,按常理张宝成也是可以充分信任黄琦妈妈的。值得注意的是:对法条中的虚假信息,应作限制解释,即根本上虚假的信息,其本质是谣言,不实信息,不应解释为虚假信息。
关于其他网络信息,根据上述法律和司法解释,公诉方要证明其为“虚假信息”,首先就应当证实真实的信息是什么?或者事实真相是什么?然后才能比对得出“虚假”的结论。但是,公诉方没有举证证明所有指控信息的真实情况,即真实信息是什么?事实真相是什么?相反,均是根据自己的主观判断,甚至依情绪来武断的认定为“虚假信息”,公诉方的办案作风严重背离“以事实为根据,以法律为准绳”、“重证据,重调查研究”的刑事诉讼原则,是不适格的。很明显,公诉方自始至终没有证实这些信息是虚假的。另外需要注意的是:法律所指陈述的事实是虚假的,而不包括陈述观点是错误的。
根据《刑法》第二百九十三条规定,寻衅滋事是结果犯,即要达到“造成公共秩序严重混乱的”社会危害后果,这里的公共场所当然指中国的网络空间或者是现实传统的物理空间。公诉方也承认:
中国是限制推特这种信息交流平台的,由于限制和网络防火墙的原因,推特的网络信息是无法进入中国网络空间的,而本案指控的所有信息均为推特信息,而且这些信息几乎没有被转发、点赞和评论,那么显然,根据法释〔2013〕18号《司法解释》第五条(应当根据公共场所的性质、公共活动的重要程度、公共场所的人数、起哄闹事的时间、公共场所受影响的范围与程度等因素,综合判断是否“造成公共场所秩序严重混乱”。),无法“造成公共秩序严重混乱的”的后果,达不到本罪的结果要件,何谈犯罪?
3本罪在主观上,根据法释〔2013〕18号《司法解释》第一条,应当有“为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等,无事生非”等流氓动机。但本案张宝成,所发推特信息均为就事论事,有明确的指向性和是非观点,全无上述流氓动机。
4由于侦查过程中,取证违法,上述所有信息没有经过张宝成清点、核实、确认,无法证实是其所发,而且从卷宗看,多为他人信息,他人的网络页面,张宝成也不认可上述所谓2000多条信息。
二、 关于宣扬恐怖主义、极端主义指控
本案所涉《刑法》第一百二十条之三 【宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动罪】以制作、散发宣扬恐怖主义、极端主义的图书、音频视频资料或者其他物品,或者通过讲授、发布信息等方式宣扬恐怖主义、极端主义的,或者煽动实施恐怖活动的。所涉指控事实:“在互联网上散发涉及暴力恐怖和极端主义的视频一部”。
1公诉方不能证实所涉视频为涉及暴力恐怖和极端主义的视频。首先,北京市公安局反恐怖和特警总队的审查意见显示,无审查人和审查资格,缺乏最基本主体要件;其次,没有提供依据或国家反恐怖主义工作领导机构公告名录认定 “东突” 是恐怖组织;第三,没有证据证实视频里的人员是 “东突” 恐怖组织成员,姓什名谁?何种职务和身份?第四,没有证据和相应标准证实视频里的话语是在宣扬暴恐怖主义、极端主义;第五,意见中所谓的“危害程度极大”是怎么界定的?没有证据和标准支持。鉴于上述审查意见充斥着重大问题和错误,依两院两部的高检会[2018]1号《意见》二、 (二),贵院没有必要作为参考。
2无法证实张宝成散发此视频
首先,张宝成自始至终陈述自己不知道此视频,更没有转发;
其次,法院卷宗10提取笔录显示:侦查机关先登录推特,但是怎么登录的?用什么设备?均无证据证实;然后是查看目标视频,发现有张宝成转发,但转发成功了吗?没有证据证实;最后对(目标)视
频进行网络在线提取。
第三,法院卷宗1第35页工作记录说明:视频源头已删,无法核实转发、评论、点赞数量?
第四,据以上分析,公诉方已无法证实张宝成转发,因为没有固定发现转发时的页面截图,更无法证实转发成功,因为公诉方没有提供用张宝成的推特帐号登陆并找到视频进而证实转发成功。第五,基于以上,公诉方更无法证实:假如张宝成转发成功后被转发、评论、点赞数量。
3此视频同样是在中国网络空间之外、中国防火墙之外的推特网络空间里,同样没有对中国法律管辖的空间或地域的公安安全产生任何危害后果,公安机关审查意见中所谓的“危害程度极大”又是怎么认定的?没有证据支持。
4假如张宝成或张三、李四转发了此条小视频,且没有被转发、评论、点赞,那么根据《反恐法》第八十条,也属情节轻微,并不构成犯罪,处予行政拘留或罚款即可。
三、 对本案侦查机关的违法行为,应当移交相关机关查处。
在本案侦查过程中,侦查机关调取了多达150页的银行开户信息及流水,形成证据卷1(法院卷8);调取了多达98页的银行开户信息及流水,形成证据卷6(法院卷7);调取了张宝成关系人乘车、乘机、住宿、出入境,以及护照、驾本、婚姻等信息,加上相应数据分析,形成多达184页的证据卷2(法院卷4);以上多达三本卷宗均与案没有任何关联,已经涉嫌滥用侦查手段,侵犯张宝成、家属及相关人
员的隐私权,应当依法查处并追究责任。在此,辩护人向贵院正式提出建议:贵院应依案件管辖权之规定,移交相关机关立案调查。
四、作为司法机关,更应严格依法办案,尽力避免因言获罪。
公诉方在起诉书中多次强调“反党反政府、分裂国家、破坏民族团结”,“涉及国内重大事件、损害国家形象、危害国家利益”这些与指控罪名毫无关联的控词,实际上充分暴露了追究张宝成刑事责任的真正动机和目的,不是因为他有寻衅滋事等具体犯罪行为,而是因为他批评、指责了党、政府和国家。
我们知道:一个真正民选的政府,一个合法取得执政权的政党,是不怕人民指责、批评、反对的,是不怕被反的、被推翻的,所谓的国家形象、利益也更是不会因为批评、指责和反对而受损的,因这个政党或政府代表了绝大多数的民意,绝大多数不反,极少数人能反得了吗?
怕批评、怕指责、怕反对,怕被推翻,恰恰说明这个政府或党不具有或者正在失去合法性,怕被绝大多数人知道,进而失去绝大多数人的支持。对待这种情况,最好的办法是提高自己的执政能力,重新赢得绝大多数人的信任。相反,如果动用公检法去抓捕打压,或者公检法自己主动去抓捕打压,那么,恰恰会更充分的暴露这个党和政府的不合法性,激发更多的人去认清它们、反对它们,并最终替换或推翻他们,且要付出巨大的代价。从这个角度讲,其实公检法才是真正的反党、反政府、危害国家形象和利益的违法犯罪分子,可能是一小撮,也可能是相当一部分人。为党和政府计,最应该被绳之以法的,恰恰是这些人。
最后,希望办案人员认清这里的逻辑关系,认清民意不可违的历史规律,认清自由、民主、法治等人类普世价值洪流之浩浩荡荡,之不可阻挡,回归法律、回归民意,作出自己良知和正义的裁判。