民主人士張寶成案進展:2020年11月10日(周二)上午將在北京二中院宣判

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張寶成案將在2020年11月10日(周二)上午將在北京二中院宣判。以下為一審辯護詞。
審判長、審判員:
本律師受張寶成委託,受河北標緻律師所指派,擔任張寶成一審辯護人,通過閱卷、會見、查閱法律法規及庭審,綜合發表如下辯護意見:
根據《刑訴法》51條 公訴案件中被告人有罪的舉證責任由人民檢察院承擔。審判機關對所舉證據應當要求其形成嚴密的證據鏈條,排除其他一切合理懷疑,也即第55條第二款 證據確實、充分,應當符合以下條件:
(一)定罪量刑的事實都有證據證明;
(二)據以定案的證據均經法定程序查證屬實;
(三)綜合全案證據,對所認定事實已排除合理懷疑。
否則應當依據第200條(三)證據不足,不能認定被告人有罪的,應當作出證據不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決。或者(二)依據法律認定被告人無罪的,應當作出無罪判決。
本案指控張寶成的兩項罪名,公訴方提供的證據,均遠遠沒有達到確實、充分的標準,所以貴院應當作出無罪判決,具體分析如下:
一、 關於尋釁滋事指控
本案指向網絡尋釁滋事,根據罪刑法定原則,所涉法律條款包括:《刑法》第二百九十三條 【尋釁滋事罪】有下列尋釁滋事行為之一,破壞社會秩序的,處五年以下有期徒刑、拘役或者管制:(二)追逐、攔截、辱罵、恐嚇他人,情節惡劣的;(四)在公共場所起鬨鬧事,造成公共場所秩序嚴重混亂的。法釋〔2013〕21號《司法解釋》第五條 利用信息網絡辱罵、恐嚇他人,情節惡劣,破壞社會秩序的,依照刑法第二百九十三條第一款第(二)項的規定,以尋釁滋事罪定罪處罰。編造虛假信息,或者明知是編造的虛假信息,在信息網絡上散布,或者組織、指使人員在信息網絡上散布,起鬨鬧事,造成公共秩序嚴重混亂的,依照刑法第二百九十三條第一款第(四)項的規定,以尋釁滋事罪定罪處罰。
1 尋釁滋事由“流氓罪”分化而來,根據罪名來源及立法本意,其追逐、攔截、辱罵、恐嚇的他人,指的是公共場所現場的、隨機的、不特定的他人。而本案指控的是:抹黑、辱罵涉及國家領導人、反黨反政府、分裂國家、破壞民族團結、辱罵司法機關等。顯然均不是上述法條所指的“他人”。國家領導人等國家公職人員,受納稅人供養,納稅人享有對其監督、批評、罷免、追責的《憲法》權利,顯然不能納入尋釁滋事的侵犯對象即“他人”,如有辱罵,且情節惡劣,也應當另案處理,比如由其本人提其民事或侮辱、誹謗的刑事自訴。其他“反黨反政府、分裂國家、破壞民族團結、辱罵司法機關”,則更與本罪的“他人”無關。
2本案指控:通過互聯網散發其製作的虛假內容視頻,散布涉及國內重大事件、損害國家形象、危害國家利益的虛假信息,且涉及上述內容的信息和視頻等共計2000餘條(篇)。本案指控的所謂視頻,即為黃琦媽媽浦文清講述自己兒子黃琦受虐待和傷病的視頻,一方面本案已證實,是他人上傳到網絡,而非張寶成,同時也沒有證據證實張寶成組織、指使了他人上傳,即不符合法釋〔2013〕21號《司法解釋》第五條二款(請注意正確理解此款,是編造+散發)。
另一方面,公訴方向看守所調查看守所是否有虐待黃琦?顯然有失公正;應當全面調取看守所內監控而沒有調取,證據有明顯漏洞;是否有傷病?應當全面體檢,而非只檢查部分;即使張寶成錄製了浦文清講述的視頻,張也沒有義務和責任去鑒定偽,更不是故意“編造虛假信息”,也不是“明知是編造的虛假信息”,況且浦本就是醫生,且是張的乾媽,按常理張寶成也是可以充分信任黃琦媽媽的。值得注意的是:對法條中的虛假信息,應作限制解釋,即根本上虛假的信息,其本質是謠言,不實信息,不應解釋為虛假信息。
關於其他網絡信息,根據上述法律和司法解釋,公訴方要證明其為“虛假信息”,首先就應當證實真實的信息是什麼?或者事實真相是什麼?然後才能比對得出“虛假”的結論。但是,公訴方沒有舉證證明所有指控信息的真實情況,即真實信息是什麼?事實真相是什麼?相反,均是根據自己的主觀判斷,甚至依情緒來武斷的認定為“虛假信息”,公訴方的辦案作風嚴重背離“以事實為根據,以法律為準繩”、“重證據,重調查研究”的刑事訴訟原則,是不適格的。很明顯,公訴方自始至終沒有證實這些信息是虛假的。另外需要注意的是:法律所指陳述的事實是虛假的,而不包括陳述觀點是錯誤的。
根據《刑法》第二百九十三條規定,尋釁滋事是結果犯,即要達到“造成公共秩序嚴重混亂的”社會危害後果,這裡的公共場所當然指中國的網絡空間或者是現實傳統的物理空間。公訴方也承認:
中國是限制推特這種信息交流平台的,由於限制和網絡防火牆的原因,推特的網絡信息是無法進入中國網絡空間的,而本案指控的所有信息均為推特信息,而且這些信息幾乎沒有被轉發、點贊和評論,那麼顯然,根據法釋〔2013〕18號《司法解釋》第五條(應當根據公共場所的性質、公共活動的重要程度、公共場所的人數、起鬨鬧事的時間、公共場所受影響的範圍與程度等因素,綜合判斷是否“造成公共場所秩序嚴重混亂”。),無法“造成公共秩序嚴重混亂的”的後果,達不到本罪的結果要件,何談犯罪?
3本罪在主觀上,根據法釋〔2013〕18號《司法解釋》第一條,應當有“為尋求刺激、發泄情緒、逞強耍橫等,無事生非”等流氓動機。但本案張寶成,所發推特信息均為就事論事,有明確的指向性和是非觀點,全無上述流氓動機。
4由於偵查過程中,取證違法,上述所有信息沒有經過張寶成清點、核實、確認,無法證實是其所發,而且從卷宗看,多為他人信息,他人的網絡頁面,張寶成也不認可上述所謂2000多條信息。
二、 關於宣揚恐怖主義、極端主義指控
本案所涉《刑法》第一百二十條之三 【宣揚恐怖主義、極端主義、煽動實施恐怖活動罪】以製作、散發宣揚恐怖主義、極端主義的圖書、音頻視頻資料或者其他物品,或者通過講授、發布信息等方式宣揚恐怖主義、極端主義的,或者煽動實施恐怖活動的。所涉指控事實:“在互聯網上散發涉及暴力恐怖和極端主義的視頻一部”。
1公訴方不能證實所涉視頻為涉及暴力恐怖和極端主義的視頻。首先,北京市公安局反恐怖和特警總隊的審查意見顯示,無審查人和審查資格,缺乏最基本主體要件;其次,沒有提供依據或國家反恐怖主義工作領導機構公告名錄認定 “東突” 是恐怖組織;第三,沒有證據證實視頻里的人員是 “東突” 恐怖組織成員,姓什名誰?何種職務和身份?第四,沒有證據和相應標準證實視頻里的話語是在宣揚暴恐怖主義、極端主義;第五,意見中所謂的“危害程度極大”是怎麼界定的?沒有證據和標準支持。鑒於上述審查意見充斥着重大問題和錯誤,依兩院兩部的高檢會[2018]1號《意見》二、 (二),貴院沒有必要作為參考。
2無法證實張寶成散發此視頻
首先,張寶成自始至終陳述自己不知道此視頻,更沒有轉發;
其次,法院卷宗10提取筆錄顯示:偵查機關先登錄推特,但是怎麼登錄的?用什麼設備?均無證據證實;然後是查看目標視頻,發現有張寶成轉發,但轉發成功了嗎?沒有證據證實;最後對(目標)視
頻進行網絡在線提取。
第三,法院卷宗1第35頁工作記錄說明:視頻源頭已刪,無法核實轉發、評論、點贊數量?
第四,據以上分析,公訴方已無法證實張寶成轉發,因為沒有固定發現轉發時的頁面截圖,更無法證實轉發成功,因為公訴方沒有提供用張寶成的推特帳號登陸並找到視頻進而證實轉發成功。第五,基於以上,公訴方更無法證實:假如張寶成轉發成功後被轉發、評論、點贊數量。
3此視頻同樣是在中國網絡空間之外、中國防火牆之外的推特網絡空間里,同樣沒有對中國法律管轄的空間或地域的公安安全產生任何危害後果,公安機關審查意見中所謂的“危害程度極大”又是怎麼認定的?沒有證據支持。
4假如張寶成或張三、李四轉發了此條小視頻,且沒有被轉發、評論、點贊,那麼根據《反恐法》第八十條,也屬情節輕微,並不構成犯罪,處予行政拘留或罰款即可。
三、 對本案偵查機關的違法行為,應當移交相關機關查處。
在本案偵查過程中,偵查機關調取了多達150頁的銀行開戶信息及流水,形成證據卷1(法院卷8);調取了多達98頁的銀行開戶信息及流水,形成證據卷6(法院卷7);調取了張寶成關係人乘車、乘機、住宿、出入境,以及護照、駕本、婚姻等信息,加上相應數據分析,形成多達184頁的證據卷2(法院卷4);以上多達三本卷宗均與案沒有任何關聯,已經涉嫌濫用偵查手段,侵犯張寶成、家屬及相關人
員的隱私權,應當依法查處並追究責任。在此,辯護人向貴院正式提出建議:貴院應依案件管轄權之規定,移交相關機關立案調查。
四、作為司法機關,更應嚴格依法辦案,儘力避免因言獲罪。
公訴方在起訴書中多次強調“反黨反政府、分裂國家、破壞民族團結”,“涉及國內重大事件、損害國家形象、危害國家利益”這些與指控罪名毫無關聯的控詞,實際上充分暴露了追究張寶成刑事責任的真正動機和目的,不是因為他有尋釁滋事等具體犯罪行為,而是因為他批評、指責了黨、政府和國家。
我們知道:一個真正民選的政府,一個合法取得執政權的政黨,是不怕人民指責、批評、反對的,是不怕被反的、被推翻的,所謂的國家形象、利益也更是不會因為批評、指責和反對而受損的,因這個政黨或政府代表了絕大多數的民意,絕大多數不反,極少數人能反得了嗎?
怕批評、怕指責、怕反對,怕被推翻,恰恰說明這個政府或黨不具有或者正在失去合法性,怕被絕大多數人知道,進而失去絕大多數人的支持。對待這種情況,最好的辦法是提高自己的執政能力,重新贏得絕大多數人的信任。相反,如果動用公檢法去抓捕打壓,或者公檢法自己主動去抓捕打壓,那麼,恰恰會更充分的暴露這個黨和政府的不合法性,激發更多的人去認清它們、反對它們,並最終替換或推翻他們,且要付出巨大的代價。從這個角度講,其實公檢法才是真正的反黨、反政府、危害國家形象和利益的違法犯罪分子,可能是一小撮,也可能是相當一部分人。為黨和政府計,最應該被繩之以法的,恰恰是這些人。
最後,希望辦案人員認清這裡的邏輯關係,認清民意不可違的歷史規律,認清自由、民主、法治等人類普世價值洪流之浩浩蕩蕩,之不可阻擋,回歸法律、回歸民意,作出自己良知和正義的裁判。