今天，字节跳动旗下的海外短视频软件公司 TikTok 在官网宣布，正式提交诉状，将美国政府告上法院。

2020年8月6日，特朗普签署总统令，宣布在45天之后禁止任何受美国法律管辖的个实体或人，与 TikTok、字节跳动进行任何交易。针对美国总统的此项命令，字节跳动公司曾表示这一命令“没有遵循正当法律程序”，并声称将“诉诸美国法院”。

应该说，字节跳动公司援引美国联邦宪法第五修正案正当程序条款，作为诉讼的基本依据，在大方向上是对的。这一正当程序条款内容如下: “……非经正当法律程序，任何人不得被剥夺生命、自由和财产；……” （No person shall be…deprived of life,liberty, or property）

依照联邦最高法院的相关判例（Santa Clara County v. SouthernPacific Railroad），TikTok作为在美国注册成立的公司，属于该条款中规定的“人”（person）的范围。特朗普总统的行政命令也确实剥夺了该公司的交易“自由”，且一定会损及该公司“财产”的收益和价值。

不过，依照我对美国联邦宪法和联邦最高法院相关判例的研读，由于此项总统命令处理的是外交政策和国家安全方面的事务，而且得到了国会关于外资审查和国际紧急经济权力之立法的授权，所以，TikTok在这场官司中胜诉的概率是非常非常低的。

从联邦最高法院的司法审查传统来看，法官对总统的外交和国家安全保障权力，一直都是高度尊重的，因而不太容易认定总统的命令违宪。例如，特朗普总统就任后不久颁布的“禁穆令”，虽然在下级法院被法官裁定违宪，但最后大部分内容均得到了联邦最高法院的维持。

从已有判例的裁判主旨来看，TikTok很可能败诉的法律理由，主要有以下几个方面:

（1）对总统在外交事务上的命令或行动，法院采用的是与国内事务不同的审查标准，因为，“联邦政府在外交事务上的权力，与其在内部事务上的权力，来源和性质都是不同的”。外交领域中的事务，往往“是重大的、复杂的、敏感的和牵一发而动全身的，总统有权独自代表国家而行事”。联邦最高法院甚至曾引用马歇尔大法官的话说：“总统是我国在对外关系上的唯一机构，是它与外国交往时的唯一代表。”（United States v Curtiss-WrightCorp.）

（2）外交和国家安全事务具有一定的机密性，对它们的处理和应对要依赖各方面是信息和资源，法官（甚至国会）不像总统那样掌握充分的信息，也不像总统那样能从众多驻外使节或其他官员处，了解到关于外交事务的各种情况，因此，法官并不是很适合去审查总统的相关行政命令。（United States v Curtiss-WrightCorp.）

（3）特朗普总统的相关行政命令，是有国会制定的法律为依据的。依照Jackson法官在Youngstownv. Sawyer一案中的协同意见，“当总统的命令得到国会立法的明确或隐含授权时，他的权威最强的”，试图挑战和质疑这种命令的人，必须承担“艰巨而沉重的举证责任”。这一意见，后来又在1981年的Dames&Moorev. Regan一案中，得到了联邦最高法院的重申。

（4）外交政策具有高度的时效性，只有行政部门（即总统）才有可能作出及时的决策，并对各种情形采取有效的应对措施。至于怎么的措施是有效的，这是应该由总统来决定的问题，法院应该予以尊重。（The Prize Cases）

（5）总统而不是法官，才是对外交政策和国家安全负责的人，法官不适合限制总统的在此领域的行动空间和政策选择。（Youngstown v. Sawyer）

（6）外交政策经常是为了影响外国政府或其他主体的行为模式，而就这一目的的实现而言，法官是完全无能为力的。如果法官裁定总统命令违宪，从而剥夺了总统的一项政策选项，最终却使美国的国家安全和利益受到损害，法官也没有办法对此负起责任来。

（7）法官在审查总统的行政命令是否合宪时，通常只是考虑发布相关命令是否属于总统的权限范围，至于命令是否妥当、明智，则不是法官需要处理的法律问题，而是应由选民来审查和决定的政治问题。（Marbury v. Madison；Lochner v.New York中的反对意见；Schechter v. United States）

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