如何为民营企业营造一个法治清廉的环境？
——兼谈《刑法修正案（十二）》（草案）的修改意见
吴情树
一、刑法修正将为民营企业提供平等的法律保护
1997年《刑法》全面修订的时候，为了突出对国有公司、企业以及国有资产的特殊保护，在刑法分则第六章第三节关于妨害公司、企业管理秩序罪的规定中，将公司、企业的职务犯罪只限定在国有公司、企业，而对于民营企业发生同样的不法行为，刑法却并没有规定为相应的犯罪，使得发生在民营企业内部同样的不法行为无法得到刑法的调整和规制。例如，《刑法》第165条非法经营同类营业罪、第166条为亲友非法牟利罪、第167条签订履行合同失职被骗罪、第168条国有公司、企业人员失职罪、滥用职权罪、第169条徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪。上述这些犯罪的犯罪主体都局限在国有公司、企业，而对于民营企业内部同样的不法行为，刑法却将其排除在犯罪范围之外，这不仅非常不利于民营企业利益的保护，也违背了刑法面前人人平等原则。
事实上，早在十几年前，我国刑法学界早就注意到这样的规定非常不合理，对民营企业利益的保护也非常不公平。例如，据最高法院院长张军首席大法官回忆说：“2005年，我在司法部工作岗位直接考取马老师博士研究生，先生的博学、严谨、亲切，让我有了更直接、更深切的感受和体会。《非公有制经济:刑法的规制与保护研究》是先生定下的博士论文题目。2007年，其博士论文以《非公有制经济刑法规制与保护论纲》为名列入武汉大学刑法博士文丛，并于2007年在中国人民公安大学出版社，其核心思想也是必须将非国有公司、企业工作人员的同样不法行为规定为犯罪，刑法对民营企业的保护不应该区别对待，而是必须与国有公司、企业采取同等和平等对待的刑事政策和刑事立法，才能有效地保护民营企业的利益，为民营企业的健康发展提供一个良好的刑事法治环境。
刚刚结束征求意见的《刑法修正案（十二）》（草案）（以下统一简称《草案》）已经将上述建议部分上升为立法草案条文。例如，（草案）第1条关于非法经营同类营业罪（竞业禁止），在犯罪主体上就增设了第2款，即“其他公司、企业的董事、经理有前款行为的,依照前款的规定处罚”；第2条对亲友非法牟利罪的犯罪主体增设了第2款“其他公司、企业的工作人员有前款行为,致使公司、企业利益遭受重大损失的,依照前款的规定处罚.”；第3条增设了第2款，即“其他公司、企业直接负责的主管人员有前款行为,致使公司、企业利益遭受重大损失的,依照前款的规定处罚”，即将徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪修改为“徇私舞弊低价折股、出售资产罪”，不管是犯罪主体，还是犯罪对象，都已经不限于国有公司、企业，而是扩张到所有类型的公司企业。
但《草案》第1-3条只修改了相关的三个罪名，修改并不全面和彻底，其他几个罪名也有必要一并修改，同时，法律条文也根本不要这么修改，可以直接删除原刑法第一款“国有”二字，简单明了，直截了当，就可以让这些犯罪可以适用于所有的犯罪主体，完全没有必要增加第2款。
《草案》第4条关于单位受贿罪的刑罚应该与自然人受贿罪的刑罚保持一致，因为从刑法上看，为单位受贿或者为个人受贿，法益侵害是一样的，不应该设置不同的刑罚档次，防止一些个人以单位的名义受贿案件的发生。
对行贿、单位行贿以及对单位行贿，其实，不应该限定主观上为了谋取不正当利益，而应该与受贿罪保持一致，为了谋取利益而行贿本身居已经破坏了社会正常交往的规范，不应该限制到底为了谋取正当利益还是不正当利益。目前限制在为谋取不正当利益，导致一些为了谋取正当利益的行贿案件无法认定构成犯罪，这就助长了行贿之风的蔓延，给受贿创造了机会，没有行贿，就没有受贿，反过来，没有受贿，也就不会有人行贿，二者应该保持一致，才有利于行贿和受贿案件的查处，才能营造廉洁干净的社会风气。
由于行贿与受贿是一种较为隐蔽的犯罪，双方交易时一般都没有第三人在场，行贿的财物大都是使用现金，不会使用转账等可能留下痕迹的方式，因此，对于这类案件的查处都是依靠双方的供述，只有双方的供述能够对应得上，才能认定行贿与受贿案件的成立，才能查清楚案件事实，因此，行贿人的供述在行受贿案件的查处中起到巨大的作用，必须给行贿人巨大的从轻处罚的待遇，将双方逼入一种“互不信任”的囚徒困境，才有利于这类案件的查处。
因此，《草案》调整了行贿罪的法定刑，降低了第一档的最高刑和第二档的最低刑，对于大多数行贿人是一个巨大的激励作用，只要行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。这样，对于大多数行贿人可能就可以判处缓刑，甚至免予刑事处罚，有利于激励他们检举揭发受贿人，不容易让他们形成“攻受同盟”，有利于反腐败工作的查处和推进。
二、刑事司法相关配套相关制度的跟进
除了上述修法为民营企业提供平等的刑法保护之外，关于职务侵占罪与贪污罪的入罪数额标准上，司法解释也做了调整，都是在3万元以上就可以入罪的。通过上述立法修改，就可以将民营企业内部的职务犯罪平等地纳入刑法调整的范围，为民营企业的健康发展提供刑法的有力保障。
“徒法不足以自行”“预防重于惩治”，这几年，随着我国企业合规建设的兴起，许多大公司企业内部都非常重视合规建设，都普遍设有企业合规部，以监督和保障企业内部各项规章制度的落实，将企业经营的风险化解在日常经营的防控当中。同时，为了能够有效推进民营企业内部的合规建设，防止企业各项规章制度停留在纸面上，应该强化企业合规部内部的监督权力。例如，一旦民营企业内部发生职务犯罪，可以赋予他们内部初查、核查的权力，并与纪委监委或者公安机关形成一个联动机制和信息共享机制，要求将违法犯罪线索移交有管辖权的国家机关，让有管辖权的国家机关以强有力的手段对民营企业内部的腐败犯罪展开调查和侦查。
由于国家发生长达三年多的严重疫情，许多民营企业的经营环境非常恶劣，日子很不好过。国家为了保护民营企业的正常经营，保障民生，从党中央、国务院到“两高”都先后出台了许许多多的保护民营企业的政策，但是，在现实生活中，这些政策的效果如何，只有在座的民营企业家们最有发言权。
例如，一旦某个公司企业涉嫌犯罪，其实际控制人就被抓，被刑事拘留，被逮捕，公安机关就大规模对公司的财产采取查封、扣押，甚至案件尚未结，公司财产早就被处置完毕，搞得民营企业家们瑟瑟发抖、战战兢兢、如履薄冰。而根据目前《刑事诉讼法》的规定，检察机关还不能对公安机关采取的财产强制措施进行有效的法律监督（亟需立法修改和补充），不少财产强制措施都是超额超范围的查封和扣押，这样下去，就会把一个公司企业活活整死搞死。因此，为了保证民营企业的正常经营，保证不会出现工人大规模下岗失业，为了保障民生，对于涉案的公司企业的实际负责人，尽量不要采取刑事拘留或者逮捕的强制措施，尽量采取取保候审或者监视居住，对于公司的财产，也尽量不要查封和扣押，而是要尽量能够保证公司的正常运营。
（作者系华侨大学法学院副教授，法学博士，北京市京师（泉州）律师事务所律师）
