作者：翟志勇

 

编者按：高全喜教授的著作《中国宪制史（全二册）》由香港城市大学出版社于2022年5月推出，作者从晚清变法说到1949年的《共同纲领》，历时一百余年，详尽分析与展示那些具有决定性意义的事件、文本、人物、理念、思想及制度，呈现出一个制宪进程的历史演变。翟志勇的文章《政治宪法学的历史表达：评高全喜教授所著<中国宪制史>》以书评形式回顾高全喜2022年出版的《中国宪制史》，视其为2008–2018年中国大陆政治宪法学思潮的延续与总结。文章指出，该思潮兴起于北京奥运后中国模式自信高峰与宪政未来方向迷茫之际，宪法学界分为规范宪法学（追求理想模板）、宪法解释学（依赖诉讼推动）与政治宪法学三派。后者直面党国体制核心现实，分为「左派」（为党国宪法化辩护，如陈端洪、强世功）与「右派」（推动党国向宪政转型，以高全喜为代表）。高全喜的《中国宪制史》并非纯史料考证，而是从政治宪法学视角重释中国近现代宪制史，强调宪法问题意识源自历史意识，聚焦主权、革命、党、人民、制宪等主题，试图从百年中国命脉中提炼宪政逻辑。翟志勇肯定其开拓视野、将历史与宪法政治紧密结合的贡献，但也暗示其为特定时代思想余音，在2018年修宪后已成「恍如隔世」之作。

《思想》编辑认为：

本期翟志勇先生谈高全喜教授《中国宪制史》的文章，形式上属于书评，但精彩的书评往往能围绕着所评之书，展现其问题的周遭地景和来龙去脉，突出作者的关怀所在，这正是这篇书评的精彩深刻之处。书评的这一部分，对于不熟悉当前大陆宪法学语境的（境外）政治、法律学者，会有参考价值。翟教授进一步阐释高全喜的「政治宪法学」所开发的视野，在推许其贡献之外，也详尽地指出高全喜政治宪法学的两个关键限制：所谓「中国版的光荣革命」，堪称历史迷思；而对「人民出场」的期待，更是有其危险的政治理想主义。如霍布斯所言，没有主权者「代表」，就只有「散众」而无所谓「人民」。 「人民出场」是需要加上很多限定的。

本文为《思想》第53期文章，经《思想》授权刊发。

中国宪政的十字路口

2022年高全喜教授在香港出版了《中国宪制史》¹， 并荣获《亚洲周刊》「2022全球华人十大好书（非小说）」。熟悉中国大陆宪法学界的人应该很容易理解，这本书虽然出版于2022年，但实际上是2008至2018年间中国政治宪法学思潮的余音。

为什么这十年间会有一股政治宪法学思潮？表面上看是政治宪法学与规范宪法学、宪法解释学之间的学术论战，但真正的原因是中国宪政走到了十字路口。 2008年北京举办奥运会，美国发生次贷危机，中国在世界上的声望达到了顶峰。 「中国模式」、「北京共识」、「两国集团（G2）」、「中美国（Chimerica）」等等讲法甚嚣尘上，不仅中国人自己喜欢这么讲法，外国人也这么讲，而且很多讲法其实是外国人最先发明的，仿佛人类社会真的进入到了「世界历史的中国时刻」。 ²

2009年中华人民共和国成立六十周年，学者在反思「前三十年」与「后三十年」的同时，开始展望「未来三十年」。具体到宪法学领域，「未来三十年」的核心问题是中国宪政向何处去？正是在这样的背景下，宪法学界有大量的文章和著作出版，形成一股政治宪法学思潮，一直持续到2018年修宪。 ³ 高全喜教授这本《中国宪制史》又把我们拉回到那个思想激荡的年代，今日阅读这本书以及那段时间内出版的各类政治宪法学著作，简直恍如隔世。

早在2014年，高全喜教授就出版了《政治宪法学纲要》，集中阐发了他的政治宪法学主张，也是对政治宪法学思潮的一个阶段性总结。宪法必然关涉政治，所有的宪法必然都是政治宪法，为什么高全喜教授要特别强调政治宪法学呢？其实所谓政治宪法学，实际上是与规范宪法学和宪法解释学相对应的。规范宪法学试图探索一种理想的宪法类型，以此作为实在宪法的模版，寄希望于通过规范宪法来引导实在宪法的不断完善。 ⁴ 宪法解释学则关注以违宪审查为核心的宪法诉讼，试图通过一个个具体的个案来推动宪法的完善，因此特别关注宪法诉讼中对宪法的解释，发展出一套复杂的宪法解释方法。 ⁵规范宪法学和宪法解释学不约而同地回避一个重要的宪法事实，那就是中国独特的党国体制；它们寄希望于通过规范宪法的指引和宪法诉讼的推动，来慢慢实现中国的宪政转型。

政治宪法学不满于规范宪法学和宪法解释学的回避态度，想要直面中国宪政转型中最为核心的党国体制问题。但按照高全喜教授的讲法，政治宪法学有左右之分。左派大体上延续「中国模式」的讲法，为现行党国体制辩护，为中国特色的宪法体制造势，希望将党国体制宪法化，以陈端洪教授和强世功教授为代表；右派则寄希望于现行宪法体制的进一步改革，推动党国体制转型为真正的宪政体制，以高全喜教授为代表。

那这本《中国宪制史》与政治宪法学思潮有什么关系呢？这本书虽然名为「宪制史」，但与一般的历史类著作有很大的不同，作者并不致力于对史料的挖掘与考证，而是致力于对大家公认的史料史实的政治宪法学阐发。因此与其说这是一部宪法史著作，不如说是一部政治宪法学著作。按照作者的讲法，

政治宪法学的问题意识与历史意识密切相关的，其宪法政治的逻辑，以及力图揭示的主权、革命、党、人民、制宪、建国、宪法结构、公民权利等宪法主题，都与中国近现代历史有着水乳与共的关系，或者说，政治宪法学的问题意识发生于历史意识，是从现代中国的百年历史命脉中产生、扩展和发扬出来的。如果不理解古今之变的中国历史，不理解中国的现代建国史、革命史、制宪史、改革史、生存史、自由史，就无法理解中国的政治宪法学，无法理解中国政治宪法学兴起的历史与现实背景。 （页10）

因此可以说，《中国宪制史》是《政治宪法学纲要》的续篇，是政治宪法学的历史表达，作者试图回到中国宪制创生和演变的历史场景，在检讨百年宪制何以失败中，揭示未来中国宪政何以可能。

高全喜教授在《中国宪制史》开篇就讲，这本书有三条主线：「通过宪法构建中国」，「古今中西问题交汇于宪制变革」，「如何构建现代中国」。如果用一句话来概述这三条主线，可以说是「古今中西交汇之下如何用宪法建构现代中国」。中西交汇涉及到中国宪制史中的「他者」问题，古今之变涉及到中国宪制史中的政体选择与权威问题，如何用宪法建构现代中国涉及到立宪改良主义与革命激进主义两条道路问题。高全喜教授正是用这三条线索，将政治宪法学涉及到的主权、革命、党、人民、制宪、建国、宪法结构、公民权利等等问题在宪制发生史中反覆呈现和讨论，在每一条线索上都提出了值得深入探讨的问题，并做了精彩的分析和论断。但遗憾的是，三条线索的逻辑未能贯穿宪制史的始终，以至于最终陷入到制宪权迷思。本文将继续沿着上述三条线索展开，检讨高全喜教授在三条线索上的问题与答案，并尝试从政治宪法学的角度回答中国宪政如何可能。

中国宪制史中的「他者」

古今中西交汇是中国宪制得以展开的历史场域，最先发生的实际上是中西交汇。 「中国的变法改制，并不是来自内部的动力，而是来自对外战争的失败，是外部冲击的结果。这一点费正清说的没有错，现代中国的第一推动力来自中西碰撞，来自西方势力的刺激和被动压力。」（页43）这样一个制度基因深深地植入到中国宪制中，直到今天依然需要从中西交汇来理解和展望中国宪制的未来。

传统的中国宪制史基本上从1906年的《宣示预备立宪谕》讲起，或者再往前追溯到1898年的「戊戌变法」。但在中西交汇这条线索上，高全喜教授特别讨论了清末签订的一系列「条约」的宪法意义，将中外条约视为中国宪制的必要组成部分，这就大大地拓展了宪制史的研究视阈，值得进一步讨论。

我们通常在外交关系和国际法中讨论条约问题，把条约视为主权国家之间的外部关系，但高全喜教授一反常规，将条约问题内部化，将其视为通过宪法构建现代中国的动力因。

从中国宪制史上看，战争与条约迫使清政府开始接受国际公法，进而逐渐变革国内法制。这就为此后的洋务运动和变法新政，乃至预备立宪和中华民国的成立埋下伏笔。因此，不能简单地把这场中外战争以及条约视为把中国导向「半殖民地半封建社会」的开始，还应该看到它催生「现代中国」的积极意义和开启「中国宪制」的公法价值。 （页65-66）⁶

高全喜教授还特别以《南京条约》为例子，来说明这个中国人刻骨铭心的丧权辱国的「不平等条约」所带来的积极意义，包括人身权利、私人财产权、贸易自由、市场经济和治外法权等观念和实践。比如「『治外法权』固然侵犯了中国的司法主权，但其中蕴含的法治原则，却是激发现代中国法治现代化的一个要素，也是一个标准。」（页82-87）。

条约是国际公法最早也是最重要的形式，清朝实际上正是通过各种双边条约被迫从朝贡体系纳入到条约体系中，⁷ 被一步步从天下秩序塑造成国际法意义上的主权国家。 ⁸ 从人类宪制史的角度来看，现代宪法诞生的前提是《威斯特伐利亚合约》所催生出来的主权国家，欧洲中世纪大大小小的王国公国逐步从基督教体系和神圣罗马帝国体系中独立出来，创造出相对独立的政治空间。新空间的新秩序需求使得宪法不但可能而且必要，反过来宪法也是构造现代主权国家的必备要素，两者实际上是相互创生的。 ⁹

回到现代中国的构建，从大清到民国，现代中国实际上是正式通过条约和宪法构建出来的，它们共同构成现代中国的规范表达。高全喜教授将条约纳入到宪法史研究的范畴是非常有洞见的，是对中国宪法史研究的一大贡献，如此才能更为整全地看待现代中国的国家建构。但略有遗憾的是，高全喜教授未能把这个洞见和逻辑贯穿始终。高全喜教授仅仅讨论了《南京条约》《马关条约》和《辛丑合约》，对于这之后的条约完全没有讨论，比如民国政府签订的《中俄蒙协约》（1915年）《中日民四条约》（1915年）《何梅协定》（1935年）等等，如果将这些条约同样纳入到中国宪制史研究的范畴，就会发现这些条约间接摧毁了中国刚刚建立起来的不稳固的宪制。因此，条约与中国宪制史的关系极其复杂，可能有正面意义，但也可能完全是负面的，在不同时期可能呈现出完全不同的面向。

条约问题实际上涉及到宪制史中非常重要的「他者」问题。在一个极端的意义上，可能除了英国，其他国家宪制史中都会存在「他者」问题。我们通常认为宪法是一个​​国家的根本大法，是一国人民行使制宪权的结果，但实际上很多国家制定宪法时都会或主动或被动地受到外部因素的影响，比如战后德国基本法和日本宪法，都深受到美国的影响，尤其是日本宪法，可以说是麦克亚瑟「强加」给日本的。 ¹⁰ 因此，宪制史中的「他者」包括但不限于条约，还包括外部的战争、强权国家的干涉、「成功国家」的示范效应以及制宪者的抉择等等。

从1840年鸦片战争或者从1908年《钦定宪法大纲》到1982年现行宪法，中国制宪始终处在剧烈的内外冲突之中，先是西方列国在中国的殖民扩张，然后是第一次世界大战，接下来是日本侵华和第二次世界大战，再接下来是内战和朝鲜战争，最后是冷战。可以说几乎没有一个和平的外部环境。在如此剧烈冲突的外部环境下，「他者」的外部影响有时胜过制宪者的内在抉择。

例如1936年的「五五宪草」，如果不是1937年日本全面侵华，这个宪法草案可能就通过了，中国可能自此就逐步发展成宪政国家了，但日本全面侵华不仅改变了这个宪法草案的命运，也改变了日后中国宪政的命运。再比如1946年政协会上的宪法草案，最终从「五五宪草」的总统制改为政协草案的议会制，除了中共和民盟的坚持外，最后关头美国的施压也起了一定作用。美国在战后为德国和日本选择的政体都是议会制，因此议会制也符合美国对战后主要大国政体安排的整体考量。

高全喜教授的《中国宪制史》只写到1949年的《共同纲领》，1949年后大陆的宪制史同样深受「他者」的影响。 1954年宪法不但是在史达林的建议下制定的，而且重要的参考对象就是苏联和东欧社会主义国家的宪法，这部宪法又决定性地影响了1982年制定的现行宪法，现行宪法至今依然没有脱离苏联社会主义宪法的框架。 ¹¹ 反倒是1982年宪法的前四次修正案，为了推行改革开放，开始吸收欧美宪法的一些因素，比如保护「私有产权」、「国家尊重和保障人权」和「依法治国」等先后入宪。直到今天，中国宪制依然是未完成状态，未来的走向依然会受到「他者」的影响，或正面或负面。

从发生学的角度看，中国宪制完全是西方国家刺激的结果。鸦片战争之后，中国开始「师夷长技以制夷」，但这里的「长技」仅限于坚船利炮，直到甲午战争中大清败于日本，日俄战争中俄国也败于日本，清政府才开始意识到更根本的「长技」或许是制度，清政府开始了变法改制，而最根本的变法改制无疑是君主立宪。虽然费正清的「刺激—反应」模式有诸多争议，但就中国宪制发生来讲，这个解释模式是完全适用的。正是这样一种宪制开端，使得现代中国国家建构的首要问题是自保和富强，制宪只能说是个附带的问题，从属于不同阶段国家建构的任务和目标。由此也带来一个问题，中国宪制从一开始就是为了「图强」，这个制度基因一旦形成就会长期影响中国的宪制，直到今天，宪法序言里面讲「把我国建设成为富强民主文明和谐美丽的社会主义现代化强国」，「富强」依然是第一位的，最终的目标依然是「强国」。因此现代宪法中最核心的权力制约和权利保障，往往都会让位于对富强的追求。 「他者」带来了宪制，但带来的是为富强而制宪。 ¹²

总之，中国宪制史的研究，确实需要放在过去一百年多年世界秩序的演变中。中国宪制发展的不同阶段都会受到「他者」的重大影响，或是正面或是负面。只有在这个整全的视角下，我们才能「同情地理解」中国宪制失败的历史遗产，才可能从中发掘出有助于中国宪制未来成长的有益因素。高全喜教授对于条约的研究是整全视角下研究中国宪制史的重要探索，值得认真对待并将其继续深化。

共和政体及其权威问题

如果说中西交汇是中国宪制发生的动力因，并且给中国带来的是为富强而制宪的制度基因，那么古今之变带来的是什么问题呢？我认为是共和政体的选择及其权威问题，这个问题直到今天同样没有解决。高全喜教授在中国宪制史研究上的另一大贡献，就是发掘出《清帝逊位诏书》的宪制意义。他认为这份诏书是建立中华民国的基础性宪法文件，清帝逊位成就了「中国版的光荣革命」，在几乎没有发生大规模战争的情况下实现了从帝制到共和的转型，其伟大意义堪比英国的光荣革命。 ¹³高全喜教授对《清帝逊位诏书》的研究不但引发了法学界对这份历史文本的重视，还间接带动了历史学界的深入研究。 ¹⁴

「中国版的光荣革命」意味着中国立宪曾经有过一个非常好的开端，但问题是这场「光荣革命」很快就失败了，失败的「光荣革命」还是「光荣革命」吗？为什么「中国版的光荣革命」最终走向了失败？在回答这些问题之前不妨简单回顾一下失败的历史。武昌首义之后，清廷颁布《宪法十九信条》，计画从1908年颁布的《钦定宪法大纲》中的二元君主立宪制转向英国式的议会君主立宪制，如果当时革命党接受了《宪法十九信条》，开始议会君主立宪制，那么有可能真正成就「中国版的光荣革命」。

但由于清末没有成熟的议会可以承接君主出让的主权，再加上清廷信誉丧失殆尽，中国错失了议会君主立宪制的机会，清帝最终被迫逊位。此时革命党就面临着一个选择，抛弃君主立宪制后要选择哪种共和制？从清末预备立宪后各省建立咨议局的实践来看，议会制似乎更顺利成章，但从革命局势的现实需求来看，总统制有一定的必要性与合理性。 1911年的《临时政府组织大纲》仿照美国，采取了总统制，这是中国共和体制的开端，但这个开端很快就被败坏了。

当南北议和完成，清帝被迫逊位后，孙中山迫于压力将临时大总统让给袁世凯，但革命党操纵临时参议院，在未跟袁世凯做任何协商的情况下，在袁世凯宣誓就任临时大总统之前，通过了《中华民国临时约法》，增设总理，将美式总统制改为法式半总统半议会制，总统行使职权需要总理等国务员副署，而总理又要对议会负责，这就为民国初年共和体制的溃败埋下了伏笔。

袁世凯就任临时大总统之后，因行使总统权力时经常遭受总理制约而极为不满。议会正式建立之后，开始制定宪法，袁世凯本寄希望于在制定宪法时能够恢复总统权力，但国民党操纵的宪法起草委员会拒绝听取袁世凯的意见，最终起草的「天坛宪草」依然采取半总统半议会制。再加上宋教仁遇刺后，在案件尚未走完司法程式之前，孙中山就发动了「二次革命」，袁世凯借机解散了国民党，驱逐了议会中的国民党籍议员，彻底瘫痪了议会。 ¹⁵袁世凯另起炉灶，操控起草了袁世凯版本的《中华民国约法》，将半总统制改为超级总统制，总统可以召集和解散议会。但《中华民国约法》没有正当性，不足以建立起有效的宪政秩序。袁世凯不但没有回归到正常的总统制，反而变本加厉，直接称帝，终于葬送了自己，也葬送了刚刚建立起来的共和制。

回到「中国版的光荣革命」，与英国光荣革命相比，它们共同之处是几乎没有流血，但从上面简单的历史梳理来看，至少有两点至关重要的不同之处：

第一、英国光荣革命赶走了老国王但同时迎来新国王，君主制依然保留着，君主的权力受到了议会的限制，但君主的权威依然存在。事实上，由于君主权力被议会限制后，君主慢慢超脱于议会党争之上，权威反而强化了。按照沃尔特．白哲特（旧译白芝浩）的讲法，英国王室代表了英国宪制中的「尊荣的（dignified）的部分」，内阁和议会代表了「有效用的（efficient）部分」，「每一个宪制都必须达到两个伟大的目标才算成功，而每一个古老的、著名的宪制都十分精彩地达到了这两个目标：每一个宪制都必须首先赢得权威，然后再利用权威；它必须首先取得人们的忠诚和信任，然后再利用这种效忠进行统治。」 ¹⁶英国宪制的奥秘就在于，君主以出让权力的方式获取了权威，这种权威与权力的分离是英国光荣革命能够成功并产生持续影响的重要原因。回到中国，清帝逊位实际上已经预示了「中国版的光荣革命」的失败，从君主制转向共和制，不仅意味着采取何种共和制的历史抉择问题，而且意味着权威重建问题，恰恰在这两个问题上，清末民初都没有做好准备。

第二、英国光荣革命之前，议会已经有了四百多年的发展历史，上下议院的结构已经成型，从君主中分离出来的权力，议会能够接得住，权力能够顺利地转移。权力斗争转化为议会内部的政党之争，没有因此演化为内战。光荣革命的成功不只是1688年各方的审慎选择，更是《大宪章》以来五百多年宪政历史孕育的最终果实，没有之前五百多年的准备，就不会有光荣革命。 ¹⁷ 但清末从1906年的《宣示预备立宪谕》开始，准备期才刚刚五年，连基本的议会雏形还不具备，清帝让与出来的权力，还没有成熟的议会可以承接。于是乎，围绕如何建立共和政体以及建立一个什么样的共和政体，民国宪制陷入了无休止的纷争。

一方面抛弃了君主，一方面没有成熟的议会，权威和权力都处于悬置状态，这是「中国版的光荣革命」最终失败的结构性因素。孙中山和袁世凯的选择固然有个人德性问题，但在这种结构之下，换成其他人也未必能成功。消灭君主制不是结束，仅仅是一个开端，选择何种共和政体看似是一个技术问题，但实际上是最为重要的「巨变第二天」的抉择问题，这是一个全球性难题。 ¹⁸

高全喜教授将清帝逊位称为「中国版的光荣革命」，但如果就整个清末制宪史来看，中国从帝制转向共和的历程，其实与法国大革命后的宪制历程更为接近。法国大革命之后，法国先是采取极端的议会制，因为党派纷争崩溃后，拿破仑最终走向另一个极端，建立帝制。自此之后法国政体就在议会制与总统制（帝制）之间循环往复，直到建立中间状态的半总统半议会制，但这个中间态要到1958年戴高乐宪法之后才稳定下来，并且因为偶尔出现「左右共治」而颇受争议。 ¹⁹从大革命起算，这个过程花了一个半世纪。身处欧陆宪政传统中的法国尚且如此，那就更不用说中国了。不仅如此，德国和日本的宪政转型同样如此，它们在从君主制转向共和制的过程中都走向了军国主义，直到二战后才被迫完成了宪政转型，如果没有战后被强加的宪法和被监督的转型，他们或许还需要更长的时间才能完成转型过程。

为什么法国和中国都未能走上英国式的光荣革命呢？阿伦特曾经对美国革命和法国革命有个精彩的对比，这个对比有助于回答这个问题：

美国革命是「有限君主制」的历史遗产，法国大革命则是绝对主义的遗产，……其实，一场革命取决于它所推翻的政府类型，这是再自然不过的事；也就没有什么比根据之前的绝对君主制来解释新的绝对也就是绝对的革命，从而得出统治者越是绝对，取而代之的革命也将越绝对这一结论，看起来更顺理成章的了。 ²⁰

美国革命者的全部历史经验，使得他们自然而然地选择以立宪政府来取代「有限君主制」，他们不能接受任何不受限制的权力；而法国革命者的全部历史经验，使得他们自然而然地以人民的绝对统治来取代君主的绝对统治，「他们愤怒地反对的是权力的掌握者，而不是权力本身。他们只想取代它而不是消灭它」。 ²¹

回到中国问题，无论是孙中山还是袁世凯，由于清末没有有限君主制的政治实践，因此当他们遭遇挫折时，自然而然地选择回到他们各自所熟悉的老路上，这即是他们的个人抉择，也是宪制实践的结构性问题。袁世凯称帝失败之后，北洋政府陷入到「府院之争」，直至国民党北伐胜利。中国宪制自此先后进入到国共两个党国体制阶段，而党国体制中的核心问题依然是权威问题，无论是蒋介石还是毛泽东，在这个问题上最终都失败了。直到今天，中国宪制的核心还是权威问题，我们还没有走完法国大革命之后的道路。中国宪制史一路失败的最大历史遗产，就是在我们尝试过各种共和体制之后，我们需要再次回答我们需要什么样的共和体制？以及我们如何实现从党国体制到宪政体制的转型？如果想要避免再次革命和动荡，我们就需要一个转型的路线图，这就涉及到下面要谈的第三个问题。

人民如何制宪？

古今中西交汇之下，如何通过宪法建构中国呢？高全喜教授认为中国宪制史呈现出一种复调的历史结构：「一个是改良主义的制宪建国的路径，一个是激进主义的革命建国的路径。」（页10）清末制宪失败后是辛亥革命，民国初年制宪失败后是国民党领导的激进的国民革命，1946年政治协商会议制宪失败后是共产党领导的更为激进的共产革命。每次制宪建国失败后，都是更为激进的革命建国，但每次革命建国成功后，都不得不再次开启制宪建国。

自美国独立和法国大革命以来，革命、立宪与建国就成了几乎所有国家都必须面对的时代命题，尤其是在20世纪。 「当一个新国家生成，当一个旧国家革新自身，无论在印度还是在义大利，无论在奈及利亚还是在法兰西，新的宪法便是那一时期的秩序。当革命成功地实现之时，即使是共产主义革命，也总是要颁布宪法」。 ²²这样的论断，揆诸中国近代史，也可谓一语中的。但革命、制宪、建国并非简单的线性发展过程，其间存在各种循环往复。

中国20世纪的主旋律无疑是激进主义的革命建国，但高全喜教授特别强调，在激进革命的背后始终存在着一条改良主义的制宪建国传统，「它从背后矫正和安顿革命浪潮之后的残垣断壁、一地鸡毛。」（29页）高全喜教授花费非常多的笔墨在中国宪制史中打捞这条改良主义的制宪建国之路，希望破除革命主义的魔咒，「重新寻找超越革命的变革改良的立宪主义的制宪建国的道路。」（页231）从短时间段来看，改良主义的制宪建国失败了，因为改良主义的制宪建国需要一个长时期和平稳定的外部和内部环境，而古今中西交汇之下的中国不存在这样的环境。但从长时间段来看，激进主义的革命建国如果不想陷入更为激进的无法无天的混乱之中，必须转向改良主义的制宪建国之路。

激进主义革命建国的顶峰就是党国体制。高全喜教授认为辛亥革命之后实际上先后出现了三个中国，分别是北洋时期的中华民国、国民党领导的中华民国和共产党领导的中华人民共和国，后两者都建立了独具特色的党国体制，因此中国宪制史的终极问题实际上是党国体制如何转型为宪政体制。偏居于台湾的中华民国在1990年代完成了这个转型，大陆则走到了转型的十字路口，这正是2008年以来政治宪法学思潮兴起的原因和需要面对的最核心的问题。

那么中国大陆党国体制的出路在哪里呢？高全喜教授给出的答案是「回到中国宪制史的发生学，从政治宪法学的方法入手，审视中国百年立宪主义的历程，重新寻找超越革命的变革改良的立宪主义的制宪建国的道路。」（页231）如果更进一步追问，这个改良主义的制宪建国道路如何走呢？高全喜教授认为，「当一个国家面临创制建国和宪法危机之时，则必须是处于非常时期的非常政治阶段，在此需要人民出场，行使主权的决断。 」（页237）「这个人民制宪建国的逻辑，就是中国宪制史的总的逻辑。」（页51）

可是问题就在于，在一个「非常时期的非常政治阶段」，人民如何出场？人民如何行使主权的决断？高全喜教授的回答是：

个人认为，中国宪制史从一开始，就出现了一个严重的知识性错误，即没有重视非常时期的制宪权问题，因此没有组成一个制宪会议来专门代表人民行使制宪建国的主权，而是匆匆地把制宪会议与一般会议叠加在一起，从而混淆了制宪权与立法权，并且导致了制宪组织体制的运行困难。 （页235）

从这个回答似乎可以推论，在高全喜教授看来，在非常时期，人民应该组成制宪会议来行使制宪权，如此才能使中国走出激进革命，从而建立宪政国家。我将这个想法称之为「制宪权迷思」，在这个问题上，高全喜教授一不小心就被他所批判的左派政治宪法学带了节奏，背离了他所钟爱的英国宪政传统。 ²³

宪法学界很早就熟悉制宪权这个概念，但用这个概念去思考中国宪政转型则是从政治宪法学兴起开始的。陈端洪教授在西耶斯─施密特思想脉络中阐述了制宪权，并用这个概念来解释中国的宪法体制。但陈端洪教授在使用这个概念时是暧昧不清的：一方面主张人民制宪权，呼吁人民出场；一方面又在决断论的意义上使用这个概念，因此党国体制下党的决断就被视为人民的决断。 ²⁴ 当高全喜教授使用人民制宪权这个概念时，我理解他要强调的是人民才是制宪权的主体，但他同时也接受了制宪权这个概念的决断论内涵，特别是在他强调人民出场时。因此在他的理论中，一个自然的推演就是需要一场人民主导的制宪会议，人民在制宪会议上作出决断，理想的图景就是1787年费城制宪会议。但这或许只是一种理论愿景，改良主义的制宪建国道路更应该从现实出现，放弃「毕其功于一役」的执念。

当我们强调人民制宪权时，我们需要进一步追问，何谓人民？人民有能力制宪吗？人民如何制宪？当年潘恩大呼：「让发表的宪章以神祇和《圣经》为根据；让我们为宪章加冕，从而使世人知道我们是否赞成君主政体，知道北美的法律就是国王。」²⁵ 而法国革命者及其后世追随者却正在高呼「人民万岁」。虽然法国也制定了宪法，但那不过是神圣的人民制宪权下可以随意涂改的一纸文件。 「国民意志……仅凭其实际存在便永远合法，它是一切合法性的本源。」「国民不仅不受制于宪法，而且不能受制于宪法，也不应受制于宪法。」²⁶ 法国大革命之后，宪法未能带来宪政秩序，有的只是无穷无尽的政治动荡，宪法成为专制独裁的遮羞布。那些想称王又不敢称王的土皇帝，只好假借人民的名义，披上宪法这件漂亮的黄袍，继续着假民主真独裁的统治。人民的统治，最终沦落为人的统治。

其实施密特早就把这个问题看清楚了

如果民族作为制宪权主体与专制君主进行斗争并废除了绝对王权主义，他们会以同样专制的方式取代专制君主。在这里，专制性延续了下来，其程度并未改变，甚至还有所提高，因为人民在自己的国家中达到了政治上的自我同一性。这个过程的政治力量导致了国家权力的增强，导致了极其严密的统一性和不可分割性。 ²⁷

其结果正如贡斯当所言：「无论是什么制度——下面我们就要看到——只要使用绝对一词，那么，无论是自由、和平还是幸福，都是不可能的。」²⁸

因此，要走改良主义的制宪建国之路，首先就要破除人民制宪权迷思，不存在也不应追求人民出场。改良主义的制宪建国之路应更关注公民实践，通过立法参与、司法诉讼、社会运动来推动宪制体制的不断完善，这条道路是漫长的，变化是缓慢的，甚至还会出现走两步退三步的波折，但如果中国宪制转型要彻底告别革命，也只能放宽历史的视野，在漫长的转型期通过各种微小的变革来推动宪政转型。

我们通常将1787年费城制宪会议作为制宪会议的典范，期待有那么一个特定的时刻，有一群人决定性地开创了一个国家的宪政。但就美国宪法史来说，美国宪政直到内战后才稳固下来，直到民权革命之后才成熟起来，其成功带有很大的偶然性。其他后发国家的宪政大多经历一个相当长时间的波折才最终稳固，因此我们不能仅在某个制宪时刻上理解制宪会议，而要将制宪会议之后整个宪政的稳固期视为一场「永不落幕的制宪会议」。现代中国从清末变法改制时就开启了现代中国的制宪会议，一旦开启，就永不落幕，每个时代的人都会以各种方式参与到这场制宪会议中，通过各种不同的形式来推动宪法体制的变革和完善。如果一定要讲人民制宪权，也只能在「永不落幕的制宪会议」的意义上来讲人民制宪权，人民实际上是以公民行动来实现制宪权的。 ²⁹

1982年制定的现行宪法已经有四十多年的历史，这是中国清末制宪以来在大陆实施时间最长的一部宪法。这部宪法起点不完美，修正过程也是一波三折，甚至还有倒退，但这是中国宪政转型不得不立足的起点。改良主义的制宪建国之路必须要回答一个问题，那就是如何进一步改良这部宪法？高全喜教授的《中国宪制史》并未给出直接的回答，他所期待的人民出场也需要批判地看待，但这本书依然有助于我们回答这个问题，因为当我们试图回答这个问题时，我们需要知道中国宪制是如何一路跌跌撞撞走到今天的。高全喜教授在全书结尾处写到：

一部中国宪制史即是中国百年宪政的发育史，又是一部中国宪制的成长史，甚至还是一部挫折史。但是，中国人民的宪制追求并没有熄灭，宪制的曲折和挫败只会使得中国人民真正在政治上成熟起来。当一个民族真正成为一个政治成熟的民族时，那是什么力量也阻挡不了其制宪建国的宪制努力的。未来的中国终将是一个宪制中国。 （页239）

一个民族政治成熟的标志就是宪制成熟，这种成熟实际上是艰难曲折的宪制实践磨练出来的。 《中国宪制史》的意义就在于，它是这个民族的宪制成熟的一个练习指南，「在还没有领悟到我们做过了许多蠢事这一点之前，我们将不会变得更为明智。」³⁰ 同理我们也无法负责任地回答如何从党国体制走向宪政体制。

翟志勇，北京航空航太大学教授，主要研究兴趣为法理学和公法学，主要学术著作为《公法的法理学》、《从〈共同纲领〉到〈八二宪法〉》、《宪法何以中国》。

1
高全喜，《中国宪制史》（香港：香港城市大学出版社，2022）。

2
高全喜等，〈世界历史的中国时刻〉，载《开放时代》，2013年第2期，页5-69。

3
代表性的著作包括高全喜，《立宪时刻——论〈清帝逊位诏书〉》（桂林：广西师范大学出版社，2011）；陈端洪，《制宪权与根本法》（北京：中国法制出版社，2013）；高全喜，《政治宪法学纲要》（北京：中央编译出版社，2014）；强世功，《中国香港：政治与文化的视野》（北京：三联书店，2014）；田飞龙，《中国宪制转型的政治宪法原理》（北京：中央编译出版社，2015）；翟志勇，《宪法何以中国》（香港：香港城市大学出版社，2017）。

4
代表性的研究如林来梵，《从宪法规范到规范宪法：规范宪法学的一种前言》（北京：法律出版社，2001）。

5
代表性的研究如张翔，《基本权利的规范建构》（北京：高等教育出版社，2008）。

6
高全喜，《中国宪制史》（香港：香港城市大学出版社，2022）。为了行文简洁，以后凡引用本书的内容，只在引文后面的括弧内标注页码。

7
费正清，《美国与中国》（北京：世界知识出版社，1999），页146-158。

8
相关研究参见赖骏楠，《国际法与晚清中国》（上海：上海人民出版社，2015）；何俊毅，《从天下到世界——国际法与晚清中国的主权意识》（北京：商务印书馆，2024）。

9
马丁．洛克林，《公法的基础》，张晓燕译（上海：复旦大学出版社，2023），页71-130。

10
道格拉斯．麦克亚瑟，《麦克亚瑟回忆录》（上海：上海社会科协院出版社，2017），页302-308。

11
具体的分析可参加翟志勇，《从〈共同纲领〉到「八二宪法」》（北京：九州出版社，2021）。

12
王人博，《寻求富强——中国近代的思想范式》（北京：商务印书馆，2020）。

13
高全喜，《立宪时刻——论〈清帝逊位诏书〉》（桂林：广西师范大学出版社，2011）。

14
参见桑兵，《旭日残阳：清帝退位与接收清朝》（桂林：广西师范大学出版社，2018）；尚小明，《鼎革：南北议和与清帝退位》（北京：社会科学文献出版社，2024）。

15
参见尚小明，《宋案重审》（北京：社会科学出版社，2022）。

16
沃尔特．白哲特，《英国宪制》（北京：北京大学出版社，2005），页3。

17
梅特兰，《英格兰宪政史》，李红海译（北京：商务印书馆，2024）。

18
刘瑜，《巨变第二天：新兴民主的得失与选择》（香港：香港中文大学出版社，2023）。

19
王蔚，《法兰西第五共和国宪法：制度与变迁》（北京：法律出版社，2022）。

20
汉娜．阿伦特，《论革命》，陈周旺译（南京：译林出版社，2007）页140。

21
邦雅曼．贡斯当，《古代人的自由与现代人的自由》，阎克文、刘满贵译（上海：上海人民出版社，2003），页79。

22
卡尔． J. 弗里德里希，《超验正义——宪政的宗教之维》，周勇、王丽芝译（北京：三联书店，1997），页1。

23
高全喜，《莎士比亚历史剧与英国王权》（北京：中国大百科全书出版社，2024）。

24
陈端洪，《制宪权与根本法》（北京：中国法制出版社，2010），页111-182。

25
汤玛斯．潘恩，《常识》，何实译（北京：华夏出版社，2004），页56。

26
西耶斯，《论特权 第三等级是什么》，冯棠译（北京：商务印书馆，2004），页60。

27
卡尔．施密特，《宪法学说》，刘锋译（上海：上海人民出版社，2005），页58。

28
邦雅曼．贡斯当，《适用于所有代议制政府的政治原则》，载《古代人的自由与现代人的自由》，阎克文、刘满贵译（上海：上海人民出版社，2003），页82-83。

29
翟志勇，《公法的法理学》（北京：商务印书馆，2021），页130-155。

30
弗里德里希．哈耶克，《通往奴役之路》，王明毅、冯兴元等译（北京：中国社会科学出版社，1997），页250。

—— 《思想》网络版

 

转自：纵览中国

 

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