—-论在“法与不法”和“罪与非罪”之间思考

8月18日，民间人权阵线（民阵）举行“煞停警黑乱港、落实五大诉求”游行。（黄晓翔／大纪元）

关键词：“组织未经批准集结罪”与“明知而参与未经批准集结罪”；警暴、抗议集会、游行示威、组织者与被邀请参与者同罪；“法与不法”和“罪与非罪”、宪法反抗权、公民游行示威权利、《公安条例》

引言

香港法官胡雅文周四(4月1日)于裁判法院裁定，李柱铭、黎智英等7人组织及参与未经批准集结，两罪罪成。最终判决将在本月16号作出。有关该案的详情与初审裁决的理据（详见裁决书1）。本文根据《裁决书》与相关报道，了解该案的缘由过程与相关事实情势后，对初审裁决之误与存在的问题初步归纳如下：一是，该案不是一起“普通聚集和游行案例”而法官却基本上是用对待“普通案例”的思维和依法根据所谓控方证据来判决的；二是，《公安条例》的合宪性问题，法庭将其简单与2005年终审法院的裁决解释作合法合宪的认定，恰恰忽视了本案的特殊性与事实情势（所以，才会有质疑：该次判决将“影响到香港公民示威抗议的合法正当权利”以及动摇香港公民自由民主法治基础问题）（2）；三是，初审裁决本身存在的诸多不合理不合法之处（如组织者与受邀参与者的未作区别；事实情势所表明的“和平”集结与疏散情势：法官的认定忽视了“流水式”是一个有大批人群集结后近似“自然有序的”疏散过程；虽然有横幅和邀请参与的“领队人”，但与事实情势及其“罪罚”并不“成比例”）四、本文提出：为什么要重新审视该案事实背景情势的特殊性？由此凸显该案对香港法治与香港法律政治制度贯彻实施的重要意义；尤其在《国安法》实施的特殊情势下，香港司法如何确实维护港制法意精神原则？本案具有指标性作用。

一、案件初审裁决的基本问题简单归纳分析：

（1）基本诉辨争议问题的焦点：第一个层面：是诉辨双方的事实证据与适法与否的争议，和法庭的认可与判识。其实是一个“法与不法”的认知理解问题和诉辨过程；在事前的申报与反对之间有关于聚集范围与程度的讨论；包括了对《公安条例》的合宪性与适法性的不同认知理解；以及对此次集会与之后游行示威的讨论等等。总之，对待是次事件的举行和发展，突出的议题只是“法与不法”的释法方面的差异；根本就没有产生“罪与非罪”的问题：正如，之前香港法院对此类案件的裁判习惯与案例结果。此是本案可以预知的法律情势与“惯例”遵循的基本要求。

（2）当然，辨方指出了警方起诉的程序与时间限定问题等；以及公民宪法权利保障与《公安条例》的合宪性与适法性等法律问题。但案件关键点似乎不仅仅是对简单事实与适法性的认定（一般性案例无出于此）；而是次案件具有出乎寻常的反“黑暴+警暴”（事实情势）的特殊背景（3）。所以，初审裁决之误，恰恰在法庭回避和忽略了最重要或最重大的事实背景情势，及其审理此案必须明确回应的相关法律的重新“解释与认定”的课题。如“警暴”、警察权（反对资格与“不作为”的原因等），从而引申出此案与《公安条例》“合宪性”与适法性新问题（1.12）。

（3）关于警方批准维园集会（申请30万人规模与公园可容纳范围）但拒绝批准游行至市中心问题

（4）：和平的游行示威，原本并不是问题，无论对交通与治安来说皆如此；更重要的是：这是民阵第一次被拒举办和平集会游行；从未有违反或导致失控或造成秩序破坏的先例等等，故此次被拒，完全是因为抗议对象与内容是“控诉反对‘警暴+黑暴’”，而警方一改以往从未拒绝的惯例，实际就是回避并试图阻止这场非同寻常的正义抗争的诉求（因为抗议针对的是“批准者”警方自己与港府）（3）。至此，案情基本事实清晰，需要重新考虑的是：当下警方起诉的适法性与正当性？以及其诉讼标的意在加大打击香港所有民主派，甚至连非常著名的老人原民众党创始人主席、大律师李柱铭（83岁）和公民党立法会前议员、大律师吴霭仪均首次被控（73岁）等等，试图将这批老人送入监狱，香港大众“是可忍孰无可忍？”，港府警方的意图与行为超出了常理与常人之外！

（5）倘若“受邀参与者们”有罪！那么香港参加【8.18 维园示威抗议】的近二百万港人不也要“同罪”？（香港人为了维护香港法治精神与保障公民自身权利，应该有此意向与担当）；而法庭也不能不考虑香港市民大众的感受，意志与力量！所以，最低限度的是重新审理并改变被告者“有罪”的错误裁判。

（6）在和平集会抗议和简单口号\横幅有序示威的背后，思考和平非暴力抗争的实质与意义：对于【8.18 维园示威抗议】事实情势的审视，提醒法官与民众最值得深入思考的角度与思考方式在于：

A. 是次集会与示威的组织者与参与者是如此的理性与平和？法庭在试图通过几幅横幅与标语口号来证明示威游行事实成立，但祂却忽略了那么多市民的“有序离场”，是多么“宏伟壮观”且有益公共秩序的壮举！既然聚集之后离场是必然的，那么有序排队离开应该是最便捷最有效的方法！而简单的几句口号与横幅，与整个集会示威过程的平和与规模巨大而没有发生任何意外之间不成比例（此不对称性足以否定“违反犯罪”的不实指控）。

B. 而在法庭指证的几句口号与简单横幅的背后：有没有进一步思考，组织者们的“善举”？！因为，是次集会示威就是要呼吁社会与政府审查与惩治“违法犯罪”的“警暴者们”。在那么多香港市民聚集参与的时刻，他们仅仅以“游行是我们的权利”等简单口号带过，而不是用“打到警暴\政府，血债血尝”等可能的极具煽动性的话语刺激民众（由此可能引致的结果可想而知！），激发民愤，挑起更激烈的对抗冲突。那是怎么一种理性自由精神境界与民主道德勇气！这恰恰是本案的关键与组织者参与者“非但无罪实则有大功劳”的明证。

C.这也是，为什么法庭应该为所有被告洗刷“污名”？反而要追责港府律政司包藏祸心的起诉行为！继续开展“警暴案”+黑暴案调查，让不法之徒的“罪行”早日大白于天下！

D.由此，也给予我们以警示：对此案件事实与背景情势的全面深入的法理思考与审视，是我们的共同责任！香港法治精神的提升，首先在司法界的坚守公平正义的法律专业精神追求；同时，也在于所有香港人“法的信仰”与智慧能力的磨砺升华和整个香港法治社会的进步。

二、有必要对案件所涉事实情势背景作重新审视

对该案初审裁决书的几点评论：
一、当时警方拒绝民阵申请的理由并不充分；甚至可以说：没有理据或拒绝反对不能成立（1.6）；因为其给出的理由适合“不反对”和“反对”的所有类似申请案例。

二、有鉴于此次示威抗议的对象与标的是：香港警方对待示威抗议群众的“警暴”（警察暴力的过度和不正当实施+黑暴情势）的严重犯罪行为（嫌疑），所以，法律上说警方自己“不能拒绝”或“根本上就无权拒绝”。

三、这一事实情势决定了《公安条例》法意及其释法的香港终审法庭合宪性裁决（系针对普通正常情势）（2005）(5)，不适用该案的“非正常”情势背景。香港法院对此特殊事实案件，应该且必须作出重新认定裁决（有必要参照或合并相关“警暴案”来加以综合审理裁判）。

该案《初审裁决》中概括起来明显存在以下问题：「双重定罪」“组织未经批准集结罪”与“明知而参与未经批准集结罪”问题；“双重课罚”指法庭初审裁决书对组织者与参与者不加区分和加以双重惩罚的情势。参与组织者行为与“罪责”的不成比例问题。等等

I.比例问题：《裁判书》“如果众被告声称安全和疏散至关重要，其行为是不符逻辑和不可靠。”；“对于辩方指，对和平集会和游行施加刑事惩罚，是为了确保及强制他人事先通知警方，有关做法并不合比例。法官不同意，认为令警方可部署协助游行，只是其中一个目的，亦可包括维持公众秩序。”（2）；法庭借以认定“流水式”疏散不成立的根据：口号与横幅；以及参与者领队（有名望者）为共犯“组织者”并拟判重刑，违反法律的对称性法则；有“双重课罚”之嫌。等等

II.「双重定罪」该案存在着将“组织未经批准集结罪”与“明知而参与未经批准集结罪”两罪并罚的问题；
III.“双重罪罚”问题：“法官表示，他们一同行动，就有一样的罪责，强调组织者可多于 1 人，而组织者亦不一定最终有参与游行。”（2）

 “至于所有被告是否有份组织未经批准集结。法官认为，若被告无拉起横额带头，游行便不会出现，被告显然同意成为游行的队头，并引领游行方向。即使不是全部被告都有发言或给指示，并不能排除他们是组织者。”

 “法官称，众所周知，民阵是一个与几乎全香港所有民主团体都有关连的组织。法官认为，民阵邀请有名望的民主派人士带领游行，以违抗警方的反对，肯定是故意的。法官续指，传媒广泛报道警方反对涉案游行、以及民阵对此感到失望和愤怒。众被告明知警方反对游行，仍然接受民阵的邀请，毫无疑问是明知而参与未经批准集结。”

简单评论：是否涉及“双重罪罚”：“组织者与受邀参加者”之间存在法律与事实上的明显差异，不能不作区别；而从提告被过堂的皆是“冉冉老者”看，与法与理都不能成立：一是，并非组织者与“主导者（俗称‘主犯’）；二是、从本案起诉的九位主犯皆多数是有名望的老者来看，他们是香港久负盛名的民主派和大律师等，皆曾未犯过法。被邀请参与集会示威，也是名望使然，怎么可能成为“主犯”？这是再简单不过的道理；另一方面，也可以看出港府的别有用心，相信香港大众会有准确的判断。

三、该案法律属性认定：即示威抗议“标的”与事实背景情势，是解析本案关键钥匙

维园装不下的人群

 基本判断：{8.18维园}集会游行示威合法且正当，并是一起极具有香港法治与“和平理性非暴力”深具指标性意义的大事件

至此，本案解析突出了一个法理“悖论”即：香港民阵组织的8.18集会抗议，但抗议的对象（警方）掌握着“游行集会”的“审批权”（法律上如是说）。所以本案关键难点发生在：“我要抗议你，但你却掌握着我能不能向你抗议的审批权”这一悖论！法庭如何面对并作出法理回答？是解构初审裁决之错的法理基础，或曰判决能否成立与对错的关键。

面对着本案情势发生之前的香港重大“警民暴力冲突”事实背景（注释1,第20条：发生在2019.6至8月之间）是次集会抗议存在着广泛的民意压力基础和社会大众的要求，即表达对香港警方中发生的“警暴”行为的强烈抗议。兼顾“反修例”。意在引起港府和整个世界的关注，目的明确无误。而事涉“警暴”严重的公权力犯罪情势与严重“危害社会秩序”的重罪“嫌疑”的警方，丧失其“反对权”是法律应有之义。勿庸置疑。故此，法庭有必要重新考虑：确认此议，消解此一法理事实上的“悖论”困局。使此案难题迎刃而解。

概括来说，（I）首要的是：对此次聚集抗议属性的正确认定（香港现行法律制度与人权保障法赋予的“公民反抗权”的行使是“合法与正当的”）；其次（II），正是由于此次抗议主题对象事涉香港警方，当时警方采取的消极应对，防止冲突的作法是理智的也是“事出有因”的；因为，事关重大，而又由于自身问题而引致，所以，原则上说：警方已经失去“不反对或反对”的裁决权（理由如上：事涉自身，故法律上是一起“特殊情势案件”）。由此，可以推而论之：因为“警爆”情事关联整个香港政府责任，所以，存在着律政司乃至港府官方，都没有资格对此案提起“诉讼”的合法与正当的法理根据。

再次（III），此案所涉《公安条例》终审法庭裁决（2005）（5）认定的“并不违宪”的裁决，但因为两个案件存在显着差别，故需要法庭重新加以认定并揭示出相关法律条例的法意原则及其限定问题：即在事关政府与公权力严重违法的重大且特殊情势下，公民抗命的“宪法反抗权”是不能简单适用《公安条例》。港府律政司乃至警方都没有绝对控制与单方面垄断法律解释和提起“不法诉讼”等权力的正当性。

据此可以推定《初审裁决》中“法官接纳警方证供，信纳警方是经风险评估后，才决定当日不作警告，并撤走维园外近百警员，毕竟当日公众集会主题是抗议警察滥权。法官强调，警方的计划、行动或被指不作为等，都与被告是否有意图组织和参与未经批准集结无关。”（2）是错误的。

显然，这里的“批准”只是在通常情形下才成立。而不必然或完全适合本案情势。相反，这也就暗示并指向了该案必须考虑的重大法律事实背景情势即“此次示威抗议的‘标的’是香港之前发生的严重‘警暴’事件”等！所以，由此为深入思考剖析该案提供了思路。因为事件发生前，相关程序与舆论皆已经明了：官民双方都召开了记者会；那么，从参加聚集示威的民众数量之多可以证明，这是一次民意表达、公民权与公权力的形式对决结果。由于存在以上事实情势，所以，对警方的“反对”与“不作为”事实原因等，应该重新作全面深入的思考和裁定。

由法官初审裁决认定的事实与香港警方在事件发生之中的“回避与不作为”，法庭已有的判断与认定揭示了：这主要是一起香港公民抗议警方之前发生的比较严重的“警暴”事实的正当合法行为（涉嫌的是警方严重犯罪问题）。因此，是广大香港市民愤怒与反抗的一次“公民抗议”行动！并且，此次事件自始至终是在一种和平与理性且极其有限度的示威过程；从香港警方当时的“回避（撤警）与不作为（没有即时警告与阻止等）”，而聚集与抗议过程结果且平和与有节制。所以，法庭应该重新考虑到这些背景事实情势，作出既有法律深度衡平性又极具价值意义的综合评判和准确裁决。因为该案极具指标意义，攸关香港法治自由的未来。

四、在“法与不法”和“罪与非罪”之间思考评判

以上论及初审裁判涉及的相关法律适用与认定争议，以及该案发生存在着的重大关键性事实情势背景。现在再以该案非常和平举行和及其有限度而并没有发生任何“暴力违法”事实情势论：若从“法不罚众”与法意在惩罚“暴力违法犯罪行为”的香港法治原则精神出发，此次的“诉讼”与初审裁决，是在任何法治文明国家都不可能发生；甚至在专制的大陆都要再三权衡而不可能不顾及世界关注与审视的法律案件。所以，香港现行法治制度体系下，更是必须审慎思考并作出契合法治与时代精神的正确裁判！祂对正确回应香港公民期待与民心社愿之所系，并对香港法治未来即导引公民遵循和平理性非暴力抗议运动的方向，深具指标性意义。

简单的说，在一般的“违法”（无相关方警方的“不反对”通知书；但因为事涉警方作为示威抗议的对象）情势下（影响秩序或阻塞交通现实可能性实属小议题），原本只存在“法与不法”的争议与法意判识问题；而在一个非常状况背景下发生的完全和平示威的过程，并没有发生任何破坏性结果的可“罪罚”的事实情势。所以，根本上就与“罪与非罪”问题无涉（无甚大关联）。对此，倘若香港的法庭会作出“有罪”判决(1; 2)，那么将不仅会令香港法界与社会舆论哗然，也会令大陆人“错愕与惊奇”：香港法治社会也不过如此？

当然，也会有高度敌视香港的大陆人甚至法律人等，会“欢呼跳跃”？正如，过去有过一些法律教授曾对“香港警暴案”审判七名警察暴打围殴示威者一案，提出“匪夷所思”的质疑（该案最终四名涉案警察被判有罪入狱），作出有违法理的错误指责一样（香港人更应该对此“弃之以鼻”不吃那一套！）。相反，香港法治之下，“警暴”现象的发生，即有关公权力者们的公然残暴违法犯罪！这是哪一个法治国家都不能容忍的大事件；而这正是与该案密切关联的重大问题，最终将可能令整个世界极端“愤怒”的具指标性典型案例！

成千上万的香港民众2019年8月18日冒雨参加反送中游行。

由此，我们也可以从法治视域更加深入的审视与评判香港目前进行中的，事涉近年来一系列抗争事件案例；作“法与不法”、“罪与非罪”的法理思考判断，从而突出有区别且意在惩治“暴力违法犯罪”（主题）而不是相反！这对真实回归法治秩序具有决定性的启示意义。世界都将拭目以待。

五、结论

思考这起存在着重大法律争议的非平常普通案件；甚至在一定意义上说：是一起攸关“民权（公民自由权利）”和宪制秩序的大案（事涉港府警政公权力行使合法性与如何有效被制衡的课题）法庭不能有丝毫疏忽与错判！应该且必须对相关法律原则精神给出法律平衡与适当性的鉴别与具有高度公正价值意义的裁判。以此，凸显香港法治的特色与制度精神。

从而，经过此案裁决，给香港与大陆乃至世界充分展示当代香港法治水准和特色的，能够昭示并具有里程碑意义的高水准的法律裁判。为此，本案主审法官应该坚守并籍裁判凸显出香港法治精神，并抗拒任何非法治思考审视的外部干扰与政府权力意志的凌驾法律的压迫干扰。为此，必须正确的依循香港普通法特色的制度精神，对广大香港市民正当合法诉求（参与或没有参与的香港市民；如本案参与者-民阵统计数据：约有170万左右香港市民的参与）有一个明确合法的正面回应与交代！从而，经过法庭司法原则精神的守护和弘扬，产生出真正影响深远的正确的法案裁判！

显然，该案给予香港法界与大众的启示在于：祂不仅仅只是一起有关影响到一般公共秩序与交通阻塞的可能问题。而是攸关法治“秩序之秩序（基础）”即涉及到严重的“警暴”是否发生和存在的攸关香港法治秩序基础的重大课题：事涉香港公民抗议权和生命状况遭遇到“公权力”的侵犯与威胁的法治大是大非问题。这是当下香港在《国安法》强制情势下，司法体系必须审慎思考与作出甄别判断的大课题。

{附言：本文意在指出8.18集会示威事出有因，是抗议之前香港发生的“警暴与黑暴”的特殊事实情势。而参加者近二百万，且自始至终和平非激进，没有发生任何不利或破坏性结果。所以，对仅仅是参与者的诸多香港知名老者们课以罪罚，与法与情都是及其荒唐的，是典型的政治性报复惩罚。4月16日初审庭将会作出怎样的判决？大家都拭目以待。}

注释：
（1）该案初审裁决书【案件编号：DCCC536/2020】[2021] HKDC 398“IN THE DISTRICT COURT OF THE HONG KONG SPECIAL ADMINISTRATIVE REGION CRIMINAL CASE NO 536 OF 2020”
20. In the admitted facts, P1, all parties agreed that between 10 June and 11 August 2019, violence erupted during some protest events including confrontation between civilians and police officers. （评论：法庭及双方确认“警民暴力冲突事件”发生的事实与时间（在2019年六月10日至八月11日之间），构成了该案重大事实背景情势；以及那次示威抗议的原因；成为香港警方作为“被抗议者”无权反对和平抗议的事实证据）。

（2）A.【8.18 维园案】李柱铭吴霭仪等 7 人罪成　暂准保释 4.16 判刑　面临最高 5 年监禁 香港立场2021/4/1“前年 8 月 18 日，民阵在维园发起「流水式集会」，民主党创党主席李柱铭、壹传媒创办人黎智英等 7 人，经审讯后今（1 日）被裁定组织和参与未经批准集结两罪罪成。法官胡雅文拒绝接受「流水式」疏散群众的说法，表示游行只是打着疏散的旗号，实际为有计划的未经批准集结。” B.8.18 维园案裁决在即　整合控辩双方争议　对市民集会自由影响深远2021/3/31 “审讯结果对市民日后行使集会自由亦会有重大影响。裁决对其他同类案件，例如去年六四 26 人被控未经批准集结案，或会起指标作用。”四大争议：争议一：《公安条例》未经批准集结罪合宪？最高刑罚是否过重？争议二：重复控告？争议三：「游行」还是「 流水式疏散」？争议四：警方当日没阻止、没警告，8 个月后检控如秋后算账？

（3）民阵发起 8.18 游行　「止黑暴，制警乱」香港立场2019/8/12；警方禁民阵 818 游行　仅批准维园集会　民阵已上诉2019/8/15；【不断更新】民阵流水式集会　人潮迫爆北角至上环多条道路　民阵宣布170万人参加2019/8/18

（4）【8.18 维园案】李柱铭吴霭仪等 7 人罪成　暂准保释 4.16 判刑　面临最高 5 年监禁香港立场2021/4/1

《公安条例》终审法庭裁决（2005）：香港《公安条例》：控罪指他们在 2019 年 8 月 18 日，分别组织及明知而参与一个违反《公安条例》下进行的公众游行，而该公众游行是根据该条例第 17A(2)（a)条而属未经批准集结。

“辩方指，不反对通知书立法原意为一个「通知」制度，而非市民必须获警方「批准」才能行使示威权，《公安条例》赋权警方阻止、停止或解散公众游行，做法限制市民的游行集会权利，一旦市民参与警方反对或违反警方条件的未经批准集结，更有可能被判囚最高 5 年。辩方认为，5 年监禁并非确保示威者事前通知警方的合比例刑罚，属不合比例限制宪法保障的示威权。”

“法官指，考虑公众秩序时，并非只限于有没有暴力发生，亦要考虑严重的交通阻塞，而在本案，游行导致严重交通阻塞。更严重的是，被告事先计划并意图违抗警方的反对。若以未经批准集结不涉及暴力为由，声称是次检控不合比例，会令法律变得不切实际，亦会令法律失去爪牙。”

(5)《公安条例》最高刑罚　终院 2005 年已裁定合宪（2）
“辩方在审讯时提到在《公安条例》下，和平进行的未经批准集结，与非和平的非法集结，最高刑罚同样是判监 5 年，是过重及不合比例。法官则于判词指，终院在 2005 年梁国雄一案中，已全面涵盖和考虑辩方所提出的宪法争议，最终裁定《公安条例》第 17 条下游行集会须通知警方的制度合宪，刑罚亦没有违反人权法，相关裁决对下级法院有约束力。”

（6）【818集会案罪成】香港民主人士李柱铭、黎智英等七人非法集结罪成RFA自由亚洲电台 2021-04-01法官：“8.18流水式集会”肯定属未经批准集结.

（4月初草，4月14日修订）

黄永森（旅欧学者）