河南轨道律师事务所接受任全牛律师的委托，指派本人作为任全牛行政处罚事务的听证代理人参与听证。现本人依据拟处罚的事项牵涉的事实和法律提出以下代理意见，供参考。代理人认为河南省司法厅拟做出的行政处罚没有事实依据和法律依据，如果此处罚行为成立势必颠覆几百年来所确立的企图制衡权力确保法律正确实施维护社会公平正义的律师制度。

《河南省司法厅在行政处罚事先告知书》内容显示“经查明，2018年11月7日，你代理张某朗等人利用邪教组织破坏法律实施罪一案时，庭审期间有关行为违反了《律师执业管理办法》第三十九条第（三）项的规定，其违法行为性质、情节恶劣严重损害律师行业形象，造成恶劣社会影响。依据《中华人民共和国律师法》第四十九条第一款第（六）项、《律师执业管理办法》第五十三条的规定，本机关拟对你作出吊销律师执业证的行政处罚”。从告知书的内容可以看出，河南省司法厅对任全牛律师拟做出行政处罚的法律依据是是《中华人民共和国律师法》第四十九条第一款第（六）项和《律师执业管理办法》第三十九条第（三）项的规定，《中华人民共和国律师法》第四十九条第一款第（六）项的内容是：律师有下列行为之一的，由设区的市级或者直辖市的区人民政府司法行政部门给予停止执业六个月以上一年以下的处罚，可以处五万元以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得；情节严重的，由省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门吊销其律师执业证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任：……（六）扰乱法庭、仲裁庭秩序，干扰诉讼、仲裁活动的正常进行的；《律师执业管理办法》第三十九条第（三）项：律师代理参与诉讼、仲裁或者行政处理活动，应当遵守法庭、仲裁庭纪律和监管场所规定、行政处理规则，不得有下列妨碍、干扰诉讼、仲裁或者行政处理活动正常进行的行为：……（三）聚众哄闹、冲击法庭，侮辱、诽谤、威胁、殴打司法工作人员或者诉讼参与人，否定国家认定的邪教组织的性质，或者有其他严重扰乱法庭秩序的行为；很显然，不管是《律师法》第四十九第一款第（六）项的规定还是《律师执业管理办法》第三十九条第（三）项的规定，其立法的目的都是为了确保法庭秩序不被扰乱而对律师法庭行为的规范。《律师执业管理办法》第三十九条第（三）项最后一句“或者其他严重扰乱法庭秩序的行为”非常明确了该条规范的是扰乱法庭秩序的行为。而“否定国家认定的邪教组织的性质”显然是言论表达的范畴，在规范律师法庭行为的条款中夹带私货，不仅不合语言逻辑而且系违法立法法规定的越权立法行为ai。

《律师法》第三十七条律师在执业活动中的人身权利不受侵犯。 律师在法庭上发表的代理、辩护意见不受法律追究。但是，发表危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序的言论除外。从该条规定可以看出，律师否定国家认定的基邪教组织性质显然属于律师在法庭上的发表的代理、辩护意见依法不应当受法律追究。

《行政处罚法》第十二条 国务院部、委员会制定的规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。《律师法》第四十九条第一款第（六）项规范的律师扰乱法庭秩序的行为，而《律师执业管理办法》却超过《律师法》规定的给予行政处罚的行为范畴越权增加与扰乱法庭秩序无关的律师法律言论的内容。显然违反了《行政处罚法》第十二条的规定。

《立法法》第八十条，国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。 部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责。

《规章制定程序条例》（国务院令第695号）第三条 制定规章，应当贯彻落实党的路线方针政策和决策部署，遵循立法法确定的立法原则，符合宪法、法律、行政法规和其他上位法的规定。 没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责。没有法律、行政法规、地方性法规的依据，地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。

从上述《立法法》第八条及《规章制定程序条例》第三条的规定来看，《律师执业管理个办法》第三十九条第（三项），增加的“否定国家认定的邪教组织的性质”的内容显然减损了律师执业中的权利或者增加了律师的义务。

为了维护法制的统一和捍卫法律的尊严，促进依法行政，我国政府不仅通过《立法法》、《行政法规制定程序条例》、《规章制定程序条例》规范各级权力机关的立法权和政策制定权还通过司法审查的方式，通过否认违反上位法规章的适用效力的方式来确保法制的统一， 以保障公民权利，限抽行政权力的滥用。最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（法【2004】96号）对于类似《律师执业管理办法》超越《律师法》规定的情况有明确的意见，下位法的规定不符合上位法的，人民法院原则上应当适用上位法。最高人民法院并且列举了下位法不符合上位法的几种常见情形：下位法缩小上位法规定的权利主体范围，或者违反上位法立法目的扩大上位法规定的权利主体范围；下位法限制或者剥夺上位法规定的权利……下位法增设或者限缩违反上位法规定的适用条件；下位法扩大或者限缩上位法规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围；

其中“下位法限制或者剥夺上位法规定的权利，下位法增设或者限缩违反上位法规定的适用条件。正是《律师执业管理办法》存在的问题。《律师执业管理个办法》第三十九条第（三项），增加的“否定国家认定的邪教组织的性质”的内容显然减损了律师执业中的权利或者增加了律师的义务，剥夺了上位法《律师法》第三十七条所规定的律师庭上言论享有的豁免权，《律师执业管理办法》第三十九条第（三）项超越权限增加的“否认国家认定的邪教组织的性质”内容依法不得作为行政处罚的依据。

三，任全牛律师在法庭上没有否认国家认定的邪教组织性质。

从调查人员提供的庭审笔录以及法院的判决书中所列明的任全牛律师的辩护意见里没有根本没有法轮功是否是邪教的内容，法庭记录里面也没有任全牛律师扰乱法庭秩序受到审判长警告训诫的记录，其实调查人员应当调取当时开庭是的录音录像更能直观地证明任全牛律师没有法轮功不是邪教的辩护意见。

四、拟对任全牛做出行政处罚的调查程序违法，拟做出的处罚因程序违法而不具有法律效力。

对任全牛拟做出的行政处罚整个调查过程严重违反法律程序：没有告知被处罚人所享有的申请回避权，陈述申辩权，皮之不存毛将焉附。

六，请枪口抬高一点点，警惕“平庸之恶”,给任全牛律师一条生路，代理人认为即便任律师存在违法也不至于吊照。

阿伦特在跟踪调查纳粹战犯审判情况时，她发现很多战争罪犯看起来都是温文尔雅，知书达理，在家庭中差不多都是好丈夫好父亲，但都犯下了滔天大罪，阿伦特称之为“平庸之恶”，也就是一些看起来品性良好的人却在某种制度环境下，有意无意地成为恶行的帮凶。其实判断善恶也是有标准的。法律之下还有天理人情。任律师的行为捍卫了一个律师所应当坚守的职业伦理，没有违背道义良知，更没有触犯法律。另外，无论怎样定义律师，但不可否认的是律师也仅仅是众多职业中是一门靠所掌握的法律知识为当事人提供法律服务的来赚取薪酬来养家糊口的职业。任律师家里四口人，妻子没有工作，两个孩子年幼，需要他工作来维持家里的生计可如果被吊照，等于敲了任律师的饭碗，断了任律师一家的生计，代理人认为，望有关部门枪口抬高一点点，给人一条生路。

总之，河南省司法厅对任全牛律师拟做出的吊销律师执业证的行政处罚缺乏事实和法律依据，建议终止行政处罚。如果以法庭言论作为处罚任律师的依据，势必颠覆几百年来所确立的企图制衡权力，确保法律正确实施，维护社会公平正义的律师制度，请三思。

代理人：河南轨道律师事务所 常伯阳

2021年1月29日